AS/0367/2012

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 367/2012

Sucre, 5 de diciembre de 2012

EXPEDIENTE: Cochabamba 216/2012

PARTES PROCESALES: Ministerio Público, Oscar De La Zerda Santiesteban contra Maria Nelly Ontiveros Chavarria, Rolando Rojas Torrico, René Oscar Uriarte La Torre.

DELITO: daño calificado.

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

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VISTOS: El recurso de casación y nulidad interpuesto, por los procesados Maria Nelly Ontiveros Chavarria y Rolando Rojas Torrico (fs. 1163 a 1171) impugnando el Auto de Vista emitido el 30 de julio de 2012 por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba (fs. 1154 a 1156), en el proceso penal seguido por el Ministerio Público y Oscar De la Zerda Santisteban contra Rene Oscar Uriarte La Torre y los recurrente, por el delito de daño calificado previsto y sancionado por el art. 358 inc. 2) del Código Penal.

CONSIDERANDO: Que el recurso de referencia tuvo origen en los siguientes antecedentes:

Celebrado el plenario de la causa, el Juez de Partido Sexto en lo penal liquidador de Cochabamba pronunció Sentencia en fecha 9 de octubre del año 2003 (fs. 806 a 811), declarando a los procesados Maria Nelly Ontiveros Chavarria y Rolando Rojas Torrico autores de la comisión del delito de daño calificado previsto y sancionado por el art. 358 inc. 2) del Código Penal, condenándolos a cumplir cuatro años de reclusión en la Cárcel de San Sebastián Varones y Mujeres, con costas a favor del Estado y la parte civil, así como el pago de daños civiles averiguables en ejecución de Sentencia, por otra parte declaró a Rene Oscar Uriarte La Torre absuelto de culpa y pena de la comisión del delito de daño calificado.

Contra la mencionada Sentencia, formularon recurso de apelación los procesados Maria Nelly Ontiveros Chavarria y Rolando Rojas Torrico (fs. 1026 a 1033), apelación que fue resuelta por Auto de Vista de 28 de mayo de 2008 (fs.1063 a 1070) pronunciado por la Sala Penal Segunda del ahora Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba que confirmó la Sentencia apelada y revocó en parte en cuanto al imputado Rene Oscar Uriarte La Torre declarándolo autor del delito de daño calificado previsto y sancionado por el art. 358 inc. 2) del Código Penal condenándolo a la pena de cuatro años de reclusión en el Recinto Penitenciario de San Sebastián Varones, resolución que fue recurrida en casación por los procesados Rene Oscar Uriarte La Torre (fs. 1076 a 1084) Maria Nelly Ontiveros y Rolando Rojas Torrico (fs.1089 a 1099). Disponiendo la Vista Fiscal a fs. 1103, el Ministerio Público requirió la anulación de obrados con reposición hasta fs. 1085, resolviéndose los recursos por la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia mediante Auto Supremo Nro. 085/2012 de 24 de mayo de 2012 ( fs. 1139 a 1141), por el cual se anuló obrados hasta fojas 1065 inclusive, hasta que se dicte nuevo Auto de Vista. En cumplimiento del merituado Auto Supremo la Sala Penal Segunda pronunció Auto de Vista de 30 de julio de 2012 (fs. 1154 a 1156) confirmando la Sentencia de 9 de octubre de 2003.

Los procesados Maria Nelly Ontiveros y Rolando Rojas Torrico notificados con el mencionado Auto de Vista a horas 08:42 del 17 de septiembre de 2012 conforme a la diligencia de fs. 1157, formularon recurso de casación y nulidad motivo de autos (fs. 1163 a 1171) a horas 08:25 del 27 de septiembre del mismo año, en el que exponen los siguientes motivos:

a) Causales de Nulidad.- Señalan los recurrentes que la Sala Penal Segunda en el Auto de Vista de 30 de julio de 2012, vulneró el principio de valoración de la prueba y presunción de inocencia pues bajo el imperio de este principio la valoración que haga el Tribunal de Sentencia de las pruebas que se le presentan debe estar condicionada por una visión desprejuiciada del hecho y del comisor lo cual no se logra, sino por imposiciones colocadas en el ordenamiento en forma de garantías, que obligan al juzgador a que se demuestre la existencia del delito mas allá de la presencia de simples indicios, pruebas circunstanciales e incluso de la misma confesión de hecho por parte del denunciado, asimismo se ha vulnerado el principio de seguridad jurídica y el principio de legalidad por lo que corresponde la nulidad del Auto de Vista haciendo mención al Auto Supremo Nro 227.

a.1.- Sostienen los recurrentes que no existe fundamentación adecuada de la Sentencia vulnerándose el art. 242 incs. 2), 3), 4) y 5) del antiguo Código de Procedimiento Penal que expresamente señalan la importancia de la obligación de la fundamentación, pues necesariamente debe referirse a los motivos del hecho, la razón del derecho sobre la que esta basando la decisión y el valor otorgado a los medios de prueba; en cuanto al inc. 2) del art. 242 señala que el juez no realizó una fundamentación fáctica de forma clara, precisa y circunstanciada del hecho histórico que se cree acreditado pues no se precisó cuál es el grado de participación o comportamiento en las circunstancias del hecho, no habiéndose individualizado la conducta de manera concreta, con referencia al inc. 3) del mencionado artículo señala que es lógico que la resolución debe contener la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probadas, fueren favorables o desfavorables al imputado observando la norma general del art. 135 de la D.L. 10426 y en lo que respecta al inc. 4) señaló que el Auto de Vista no valoró adecuadamente los elementos de prueba incorporados a la etapa de la instrucción y el plenario, recayendo en insuficiencia de prueba, pues si bien se demuestra que estuvieron en el lugar de los hechos no se llegó a demostrar de manera plena la intervención y supuesta participación delictiva de cada uno de los imputados, vulnerándose el debido proceso.

a.2.- La incorrecta e inadecuada valoración de la prueba en el Auto de Vista, toda vez que el Tribunal de Alzada no realizó ninguna fundamentación pues se limitó a una relación de actuados procesales ya que no explican ni fundamentan cuál ha sido la conducta realizada por cada uno de los imputados, describiendo a su vez los elementos constitutivos del tipo y cuál de las pruebas le permite al Tribunal de Casación, fuera de la duda razonable, condenar a los imputados por el delito de daño calificado, asimismo la Sala Penal no realizó ninguna apreciación respecto a la labor valorativa de las pruebas efectuadas por el Tribunal inferior y consiguientemente no fundamentan que pruebas adquieren mayor relevancia o credibilidad, por otra parte denuncia que los de Alzada no respondieron a los puntos impugnados en la apelación restringida y al no existir plena prueba en su contra el Tribunal lo que hace es describir de forma parcializada parte de las declaraciones de los imputados para, de manera forzada justificar la existencia de una Sentencia condenatoria, sobre este punto señaló el art. 85 del Código de Procedimiento Penal.

b) En lo que respecta a las causales de la casación acusa la infracción directa relativa a la violación de leyes sustantivas por no haberse aplicado correctamente sus preceptos en cuanto a la errónea aplicación del artículo 358 inc. 2) del Código Penal; manifestando que el tipo penal de daño calificado reconoce dos modalidades, en la primera se establece los elementos constitutivos del tipo 1) cuando se cometiere en despoblado y en banda o cuadrilla, 2.- con violencia en las personas o amenazas graves. El objeto material del delito es una cosa mueble o inmueble ajena, pero además es un delito de tipo doloso; de la revisión de la propia denuncia y de los actuados procesales se puede observar que la parte acusadora hizo una relación de hechos sin precisar a cuál de las dos modalidades del art. 358 hace referencia y además reconoce la participación en el supuesto hecho de más de 80 personas y dicha relación fáctica no individualizó a los procesados y menos realizó la subsunción de los supuestos hechos al derecho, existen inconsistencias pues el precepto legal del num. 2 del art. 358 del Código Penal establece que el hecho delictivo se haya cometido en lugar despoblado, sin embargo la urbanización Karkas se encuentra en una zona comprendida en el radio urbano y completamente poblada, con relación a los otros elementos constitutivos como ser la violencia en las personas o amenazas graves durante el desarrollo del proceso no se ha demostrado estos aspectos, es más no se mencionó ni siquiera en la Sentencia mucho menos en el Auto de Vista recurrido, concluyéndose que la parte acusadora no ha demostrado la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal. Hace referencia a la doctrina legal contenida en los Autos Supremos Nros. 221 de 7 de junio de 2006 y 67 de 27 de enero de 2006 señalando que cualquier calificación errónea de la conducta del imputado en el marco descriptivo de la ley penal constituye defecto absoluto, porque vulnera la garantía al debido proceso, trastoca el principio de legalidad y desconoce el elemento de la tipicidad, asimismo refiere que la ausencia de cualquier elemento constitutivo del delito importa la absolución por no haber acreditado la existencia del delito en todos sus elementos, pues para que un hecho sea considerado delito debe concurrir todos y cada uno de los elementos como la conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

En el elemento conducta con relación a Nelly Ontiveros se tiene que únicamente se limitó a la contratación de una maquinaria por orden del Presidente de la Cooperativa para la realización de trabajos de limpieza, en lo que respecta a Rolando Rojas, sólo se encontraba de espectador y observó la limpieza de escombros sin ver el derribo de árboles y muros; sobre la culpabilidad manifiesta que nunca existió la intencionalidad de causar un resultado típico con conocimiento y conciencia, no teniendo nunca la intención de cometer el delito de daño calificado deliberado, intencionalmente es decir que no concurre el elemento del dolo; en lo que concierne a la antijuricidad esta no concurre, pues existe el aspecto negativo, por el ejercicio de un derecho, cargo, oficio, cumplimiento de un deber en el que se encontraban los imputados, en acatamiento a lo ordenado por una norma, en este caso se ha demostrado que la realización de trabajos de limpieza fue resuelta en una asamblea de socios en el cual la Sra. contadora recibió una orden directa y de forma expresa para la contratación de maquinaria.

b.1.- Denuncia infracción directa y violación a las leyes sustantivas de los arts. 20, 37, 38, 40,13,13 quarter, 14,15 del Código Penal manifestando que no existe prueba de la participación y culpabilidad para determinar la responsabilidad de los denunciados, que en el tema de culpabilidad la defensa aportó al proceso importantes elementos tácticos y jurídicos que el Tribunal inferior los ha descartado sin explicación razonable y plausible, al extremo de violar principio básicos del sistema penal, es tan obvia la falta de debida motivación de la Sentencia por incorrecta aplicación de la ley penal material y defectuosa valoración de la prueba, que el Juez de Partido en lo penal liquidador no refiere cuál es el elemento de convicción con relación al animus delicti, dolo específico del daño calificado y resulta tan claro que la Sentencia y el Auto de Vista no están debidamente fundamentados.