AS/0367/2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 367/2013

Sucre: 19 de julio 2013

Expediente: T-11-13-S.

Partes: Silvia Marina del Rosario Quiroz Barrenechea Piñeiro Vda. de Quiroz Y otros c/ Nora López Estrada Vda. de Fernández, Gloria López Estrada de Valdez y Carlos Lucio López Estrada

Proceso: Constitución de servidumbre de paso

Distrito: Tarija

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 292 a 297 y vlta., interpuesto por Carlos Lucio López Estrada, contra el Auto de Vista Nº 15/2013 cursante de fs. 285 a 287 vlta., emitido el 14 de marzo de 2013 por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia, Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal de justicia de Tarija, en el proceso ordinario de constitución de servidumbre de paso, seguido por Silvia Marina del Rosario Barrenechea Piñeiro Vda. de Quiroz, Jorge Antonio Quiroz Barrenechea, Juan Pablo Quiroz Barrenechea y María Silvia Quiroz Barrenechea y Dilmar Aldana Carvajal contra Nora López Estrada Vda. de Fernández y otros, las respuestas de fs. 303 a 304 y de 310 a 311; la concesión de fs. 319; los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Sexto en lo Civil y Comercial de la Capital, el 4 de mayo de 2012, pronunció la Sentencia cursante de fs. 241 a 248, declarando probada en parte la demanda de fs. 13 y 14 y sus ampliaciones de fs. 19, 81 y 87, en consecuencia dispuso Constituir la servidumbre de paso a favor de la propiedad de las demandantes para obtener salida por su colindancia Sur, hacia la Av. Los Sauces, por la propiedad del demandado Carlos Lucio López Estrada, en la superficie aproximada de 365,00 ms.2 (93,34 de largo por 3,50 de ancho), estableciendo como requisito previo, que los demandantes realicen un trabajo de ingeniería sobre el paso concedido, consistente en terraplenado del camino y colocado de muros de contención en los extremos del callejón, con la finalidad de asegurar la no afectación de las propiedades vecinas; asimismo el cambio del portón de acceso y salida la Av. Los Sauces, permitiendo el ingreso a la totalidad de los demandados.

Asimismo la cancelación anual al propietario del fundo afectado el porcentaje de los impuestos por la superficie en servidumbre y en caso de que el afectado, incursione en la agricultura, el beneficiario de la servidumbre deberá compensarlo por la fracción que estaría imposibilitada para ser sembrada y por la servidumbre reconocida.

Contra esa Sentencia, Carlos Lucio López la Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, el 14 de marzo de 2013, emitió el Auto de Vista de fs. 285 a 287 vlta., confirmando en todas sus partes la Resolución apelada con costas en ambas instancias.

Contra esa Resolución de segunda instancia Carlos Lucio López Estrada interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En el fondo:-

1.- Acusa el recurrente que tanto la Resolución de primera instancia como el Auto de Vista, quebrantan el art. 263 parágrafo I del Código Civil, que determina las modalidades de la servidumbre y el carácter oneroso de la servidumbre de paso, que en este caso no se fija una justa indemnización y por el contrario, se establece la servidumbre de paso a título gratuito, con el criterio sesgado del A quo de que la servidumbre no será perpetua, ni será de uso exclusivo del propietario, que no es terreno que se utilice para la agricultura, además porque el terreno no se estaría vendiendo. Agravio ratificado por el Ad Quem y la cancelación dispuesta por el Juez, es al Municipio, no a su persona como propietario del fundo sirviente, afectando sus derechos.

2.- Acusa asimismo, violación e interpretación errónea del art. 262 par. II del Código Civil, que dispone que la servidumbre se conceda por la parte más próxima a la vía pública y la menos perjudicial al fundo sirviente, que en este caso, existen dos opciones para constituir la servidumbre de acuerdo a los informes periciales, que en este caso el Juez ha optado por la segunda opción que es la más gravosa y perjudicial, (Acceso y salida desde y hacia la avenida Los Sauces), cuyo costo, ascenderá a Bs. 42.684,41.- de acuerdo a informe de fs. 169, al margen de la fuerte inversión que se requiere, desechándose la otra opción (acceso y salida desde y hasta la Av. Ángel Baldivieso), conculcándose el art. 262 parágrafos II y III del Código Civil.

3.- Que, la Resolución de primera instancia, ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba pericial en la que ha basado su decisorio que no ha corregido el Tribunal de Alzada, el Informe Pericial de fs. 166 a 174 presentado por el Ing. Abel Villena Subelza que sugirió la constitución de la servidumbre por la Av. Ángel Baldivieso, por el costo bajo que implica una vía de acceso tradicional al lote de los demandantes en relación a la segunda alternativa por la Av. Los Sauces, que requiere inversión adicional para ponerlo en condiciones de transitabilidad. Al tratarse de una servidumbre de uso frecuente y el alto riesgo por el flujo frecuente y a altas velocidades en la vía principal, se sugirió que era poco recomendable optar por esta alternativa., sin embargo el Juez optó por esta vía, desobedeciendo las recomendaciones técnicas del perito.

4.-Manifiesta también que la Sentencia contiene error de cálculo o guarismo en la superficie determinada para la servidumbre de paso, error que tampoco ha sido considerado en el Auto de Vista impugnado, el mismo que está en el III considerando, inc. 5) de la Sentencia que señala como metros afectados, 365,00 ms.2, cuando lo que corresponde es 326,69 ms.2

En la forma.-

1.- El recurrente señala que el Auto de Vista impugnado es incongruente e infringe el art. 236 del Código de Procedimiento Civil porque no ha resuelto todos los agravios de la apelación, entre los cuales acusa:

a) El error de cálculo o guarismo en la superficie fijada para la servidumbre de paso.

b) El referido a la vulneración del art. 90 del Código de Procedimiento Civil, porque el A quo no ha dado cumplimiento a las normas procedimentales, con la facultad conferida por el art. 378 del Código de Procedimiento Civil al no hacer ratificar el Informe Técnico de fs. 29 a 30, emitido por la Dirección de Ordenamiento Territorial del Municipio de Tarija, conforme al plano de fs. 12, quienes debían informar al Juez sobre el proyecto de apertura de calle y debía haber hecho uso de la facultad que le confiere el art. 4 inc. 4) de Procedimiento Civil y producida la prueba técnica tenía obligación de valorarla, conforme el art. 397 parágrafo II del Código de Procedimiento Civil.

3.- Que, los informes periciales de fs. 166 a 174, 191 a 196 y 213, no han sido aprobados, pues no existe Resolución judicial aprobando estas pericias de cargo y de descargo.

4.- Acusa asimismo que existe en el expediente un recurso de reposición de fs. 189 a 189 vlta. Que, fue resuelto sin substanciación, sin correr traslado a las partes demandadas, infringiendo el principio de igualdad y bilateralidad.

5.- Señala asimismo que el demandado Dilmar Aldana Carvajal, ha diferido a confesión judicial provocada a los demandantes, admitida por el Juez a fs. 143, ante su inasistencia a la audiencia fijada para el 13 de octubre de 2011 a hs. 16:30, correspondía que el Juez aperture los sobre y califique las preguntas, dando por confesos a los demandantes, infringiendo con esta omisión el art. 242 del Código de Procedimiento Civil. Agravio que tampoco ha sido resuelto por el Tribunal.

Concluye señalando que si bien en la parte considerativa ha considerado los agravios, los mismos no han sido resueltos, siendo así, considera el recurrente que el Tribunal ha negado su propia competencia, correspondiendo la aplicación del art. 252 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO III: