AS/0370/2013

Criterio

La Administración Tributaria demandada, previos los trámites de rigor correspondientes a un procedimiento de fiscalización, emitió la Resolución Determinativa Nº 189-2008 de 26 de diciembre de 2008 (fs. 1-8), determinando las obligaciones impositivas del contribuyente Hotelera Nacional S.A., sobre base cierta, por las observaciones en el crédito fiscal; ingresos no declarados por concepto de Turismo Receptivo-IVA; Depuración de Crédito Fiscal; Impuesto Sobre las Utilidades de las Empresas (IUE); Beneficiarios al Exterior; y Multas por Incumplimiento a Deberes Formales, por los periodos de enero a diciembre del 2004 en el Impuesto al Valor Agregado, y de julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de la gestión 2004 en el impuesto sobre retensiones por Remesas Beneficiarios al Exterior y la gestión 2004 en el Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas, que ascienden a UFV`s 8.040.527.- equivalente a Bs.11.793.200.- por concepto de tributo omitido mas accesorios de ley, calificando la conducta del contribuyente como omisión de pago en la suma de Bs. 11.793.200.--, correspondiente al 100 % del tributo omitido, intimando al contribuyente Hotelera Nacional S.A. para que en el término previsto por ley deposite la suma establecida precedentemente, o en su caso interponer los recursos que franquea la ley, dentro del plazo de 15 días de acuerdo a lo establecido por el Numeral 2) del Art. 174 de la ley Nº 1340 ò en el de 20 días de acuerdo a lo establecido en el Art. 143 de la Ley Nº 2492, computables a partir de su legal notificación con la presente Resolución, bajo alternativa de proceder a su ejecución tributaria, conforme prevé el Art. 108 de la Ley Nº 2492; asimismo resolvió sancionar al contribuyente con UFV´6.000.- confirmando las multas impuestas mediante Vista de Cargo Nº GDLP-DF-VC-165/2008; Resolución Determinativa que fue impugnada por el contribuyente a través del presente proceso contencioso tributario, aduciendo en su demanda de fs. 28-33, aspectos de fondo referidos al Impuesto al Valor Agregado (IVA) sobre ingresos no declarados y depuración de crédito fiscal; Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas (IUE), referentes en este punto a gastos no deducibles y beneficiarios al exterior; Inexistencia de Omisión de Pago; y Vicios Procesales relativos a la determinación sobre Base presunta y doble fiscalización, manifestando que al haberse demostrado que la Gerencia de Grandes Contribuyentes La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales emitió equivocadamente la Resolución Determinativa Nº 189-2008 de 26 de diciembre de 2008, solicitando que en Sentencia se declare probada la demanda y nula y sin valor legal la aludida R.D., por no existir obligaciones impositivas o en su caso se anule obrados hasta el vicio más antiguo, o sea hasta la Vista de Cargo, que realice la determinación sobre base cierta y no duplique periodos ya fiscalizados. Ahora bien, es preciso señalar que el artículo 43 de la Ley Nº 2492 - Código Tributario -, respecto a los métodos de determinación de la base imponible, prevé: "(Métodos de Determinación de la Base Imponible). La base imponible podrá determinarse por los siguientes métodos: I. Sobre base cierta, tomando en cuenta los documentos e informaciones que permitan conocer en forma directa e indubitable los hechos generadores del tributo. II. Sobre base presunta, en mérito a los hechos y circunstancias, que por su vinculación o conexión normal con el hecho generador de la obligación, permitan deducir la existencia y cuantía de la obligación cuando concurra alguna de las circunstancias reguladas en el artículo siguiente. III. Cuando la Ley encomiende la determinación al sujeto activo prescindiendo parcial o totalmente del sujeto pasivo, ésta deberá practicarse sobre base cierta y sólo podrá realizarse la determinación sobre base presunta de acuerdo a lo establecido en el Artículo siguiente, según corresponda. En todos estos casos la determinación podrá ser impugnada por el sujeto pasivo, aplicando los procedimientos previstos en el Título III del presente Código”. A su vez, el artículo 44 numeral 5, inciso d) de la referida ley, establece: “(Circunstancias para la Determinación sobre Base Presunta). La Administración Tributaria podrá determinar la base imponible usando el método sobre base presunta, sólo cuando habiéndolos requerido, no posea los datos necesarios para su determinación sobre base cierta por no haberlos proporcionado el sujeto pasivo, en especial, cuando se verifique al menos alguna de las siguientes circunstancias relativas a éste último:.. 5. Que se den algunas de las siguientes circunstancias:..d) No cumplan con las obligaciones sobre valuación de inventarios o no lleven el procedimiento de control de los mismos a que obligan las normas tributarias…Practicada por la Administración Tributaria la determinación sobre base presunta, subsiste la responsabilidad por las diferencias en más que pudieran corresponder derivadas de una posterior determinación sobre base cierta”. Así, por disposición de las normas referidas ut supra, asiste a la Administración Tributaria demandada la potestad de verificar la exactitud de las declaraciones impositivas de los contribuyentes y enmendar los errores que se hubiesen cometido, con amplias facultades de fiscalización para determinar los reparos de tributos ya sea sobre base cierta o sobre base presunta, sin que la eficacia de dicha potestad fiscalizadora se halle limitada o condicionada al asentimiento previo del contribuyente. En este contexto, se advierte que ante la demanda interpuesta por el contribuyente, la a quo declaró probada en parte la demanda de fs. 28-33 y nula y sin efecto legal la Resolución Determinativa Nº 189-2008 de 26 de diciembre de 2008; anulando obrados hasta la Vista de Cargo Nº GDLP-DF-VC-165/2008 de 17 de noviembre de 2008 inclusive, hasta que la Gerencia de Grandes Contribuyentes La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales, proceda a emitir nueva Vista de Cargo, conforme a las previsiones del Art. 96 parágrafo I del Código Tributario. De otra parte, el Auto de Vista de fs. 131-132, emitido por el Tribunal ad quem, si bien estableció que debió determinarse la base imponible conforme a derecho sobre base presunta, y no sobre base cierta, dicho razonamiento es errado por cuanto el artículo 43 de la Ley Nº 2492, referido a los métodos de determinación de la base imponible, establece que, si bien el sujeto pasivo, no presentó la totalidad de la información y documentación solicitada por la Administración Tributaria, en aplicación del artículo 100 de la Ley Nº 2492, el sujeto activo en uso de sus facultades de investigación, requirió documentación a otras instancias y que en base a todos los elementos de prueba se emitió la Resolución Determinativa Nº 189-2008, de 26 de diciembre de 2008, determinando que, de la comparación entre los ingresos declarados por el IVA (F.143) y el IT (F.156) que presentó el contribuyente por la gestión 2004, las cuales tienen todo el valor probatorio que le asigna el artículo 78 de la Ley Nº 2492, reiterando que, al comparar estas declaraciones juradas, efectuó la determinación de la base imponible sobre base cierta, puesto que las declaraciones juradas son autodeterminaciones efectuadas por el sujeto pasivo que se presumen fiel reflejo de la verdad. En el presente caso, el Sujeto Pasivo, no demostró, durante el proceso de determinación, haber cumplido con todos los requisitos establecidos en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 28560, por lo que la Administración Tributaria determinó correctamente la inexistencia de ventas no gravadas, calculando la deuda tributaria en función a la diferencia entre los ingresos declarados en el Formulario 143 (IVA) y el Formulario 156 (IT), utilizando para el efecto el método de determinación sobre base cierta. Según lo expuesto, se colige que los de instancia no realizaron una apreciación correcta de los antecedentes, menos interpretaron adecuadamente las normas aplicables al caso en cuanto a los métodos de determinación de la base imponible que se utilizaron en el procedimiento de fiscalización que efectuó la Administración Tributaria al contribuyente Hotelera Nacional S.A., habiendo determinado incorrectamente la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, es decir, hasta el estado que la Administración Tributaria emita nueva Vista de Cargo, siendo preciso señalar además, que tanto el a quo como el Tribunal ad quem, por la nulidad dispuesta, no se pronunciaron sobre los argumentos de fondo que señalaron la deuda tributaria, lo que según el contribuyente demostraría una equivocada determinación de la deuda tributaria. A ello debemos agregar que, la nulidad reclamada y dispuesta por los de instancia no fue atendida en la verdadera dimensión, por cuanto, no se dimensionó la magnitud del vicio para la trascendencia de la nulidad, olvidándose que la SC 0731/2010-R de 26 de julio señaló que, dentro los cuatro presupuestos para que opere la nulidad procesal: principio de especificidad o legalidad, principio de finalidad del acto, principio de trascendencia y el principio de convalidación; respecto al principio de trascendencia establece que: “este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable;…” En autos, se advierte que los de instancia no consideraron este principio, además de cuáles serian los derechos supuestamente lesionados, peor aún la quo y el ad quem, no fundamentaron cómo es que, el hecho de que sea base cierta o base presunta en la Vista de Cargo, como en la Resolución Determinativa, puso en indefensión al sujeto pasivo, pues éste, en su demanda reconoce que fue sobre base cierta cuando afirma textualmente (fs. 32 vta.) que de conformidad al artículo 43 de la Ley Nº 2492: “… para que la Administración Tributaria pueda determinar la base imponible usando el método sobre base presunta y ello es sólo cuando habiendo requerido la información, no posea los datos necesarios para su determinación sobre base cierta por no haberlos proporcionado el sujeto pasivo, lo cual no ha ocurrido, pues se ha presentado a la comisión de fiscalización toda la documentación solicitada (sic).” (El resaltado exprofeso es de nuestra autoría). Entonces concluimos que es intrascendente si la determinación de la base imponible fue sobre base cierta o sobre base presunta, por cuanto, no se provocó indefensión al sujeto pasivo, toda vez que, éste sí presentó la documentación para que sea sobre base cierta, aspecto establecido por la Administración Tributaria en sus actos administrativos – es decir tanto en la Vista de Cargo y la Resolución Determinativa – determinación sobre base cierta. Consiguientemente, se concluye que el ente fiscalizador, aplicó adecuadamente el método de determinación previsto por el artículo 43 de la Ley Nº 2492 - base cierta -, para establecer los reparos de los tributos – IVA e IUE -, norma que no fue considerada adecuadamente por los de instancia y que conllevó, a que dispongan en forma indebida la anulación del procedimiento administrativo de fiscalización, correspondiendo en consecuencia que la quo se pronuncie sobre los demás argumentos aducidos en la demanda, para que luego ante una eventual impugnación a la sentencia que pronuncie, permita a los tribunales superiores pronunciarse sobre los reparos de los tributos en sí, que supuestamente han sido establecidos incorrectamente. A mérito de lo explicado y por la inadecuada aplicación de las normas que rigen la materia y que dan lugar a la nulidad de obrados, no es posible considerar y analizar los argumentos de fondo en cuanto a la exactitud y certeza de los reparos establecidos en la Resolución Determinativa Nº189-2008 de 26 de diciembre de 2008, que fueron alegadas en el recurso de fs. 156-160.