AS/0371/2014-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 371/2014-RRC

Sucre, 08 de agosto de 2014

Expediente : La Paz 39/2014

Parte acusadora : Ministerio Público y otra

Parte imputada : Roberto Callisaya Mamani

Delito : Violación de Niño, Niña o Adolescente

Magistrada Relatora: Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 28 de febrero de 2014, cursante de fs. 385 a 391, Roberto Callisaya Mamani, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 116/2013 de 17 de diciembre, de fs. 369 a 370 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Marisol Mary Zurita Quispe, contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente previsto y sancionado por el artículo 308 Bis del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

1) Desarrollada la audiencia de juicio, por Sentencia 13/2013 de 23 de septiembre (fs. 306 a 317), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Roberto Callisaya Mamani, autor de la comisión del delito de Violación de Niño, Niña Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP, con la agravante del art. 310 inc. 2) del mismo cuerpo normativo, condenándole a cumplir la pena privativa de libertad de veintidós años, sin derecho a indulto, más daños civiles y costas al Estado a calificarse en ejecución de sentencia.

2) Contra la mencionada Sentencia, el imputado, presentó recurso de apelación restringida (fs. 324 a 327 vta.), subsanada mediante memorial de fs. 362 a 366, siendo resuelto por Auto de Vista 116/2013 de 17 de diciembre, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró improcedente el recurso de apelación, motivando la formulación del presente recurso de casación sujeto al presente análisis.

I.1.1. Del motivo del recurso de casación

Del memorial del recurso de casación interpuesto por el recurrente, y del Auto Supremo 155/2014-RA de 2 de mayo, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, aspecto sobre el cual, este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP):

El recurrente interpone recurso de casación, denunciando la presunta falta de pronunciamiento del Auto de Vista respecto a los motivos que sustentaron su apelación restringida, omisión que en su criterio lesionó sus derechos a recurrir, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, porque el Auto de Vista impugnado, en ninguno de los siete apartados del último “CONSIDERANDO” (sic), hizo referencia a lo reclamado en su apelación restringida, lo que constituyó -según el recurrente- incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), debido a que en el recurso de apelación restringida, denunció cinco puntos, pero la Resolución impugnada declaró su improcedencia, alegando inobservancia de los arts. 407 segunda parte, 408 primera parte y 416 segunda parte del CPP, no obstante que la apelación restringida fue presentada de forma legal

El recurrente cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 372 de 22 de julio de 2004, 272 de 4 de mayo de 2008 y 6 de 26 de enero de 2006, así como el “Auto de Vista 338/07”.

I.1.2. Petitorio

Solicitó se declare admisible el recurso y se dicte resolución declarando la doctrina legal aplicable.

I.2. Admisión del recurso

Mediante Auto Supremo 155/2014-RA de 2 de mayo, este Tribunal declaró admisible el recurso de casación interpuesto por el recurrente, únicamente para verificación de la presunta contradicción del Auto de Vista impugnado con el Auto Supremo 12 de 30 de enero de 2012.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación se concluye lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Concluida la audiencia de juicio oral, el Tribunal de Sentencia emitió la Sentencia condenatoria 13/2013 de 23 de septiembre, que declaró a Roberto Callisaya Mamani, autor de la comisión del delito de violación a menor de edad, tipificado por los arts. 308 Bis con la agravante del 310 inc. 2) del CP, condenándole a la pena privativa de libertad de veintidós años de presidio sin derecho a indulto, más el pago de daños civiles y costas al Estado a calificarse en ejecución de sentencia. La Sentencia fue pronunciada en mérito a la siguiente fundamentación: i) En la exposición de motivos de hechos probados se determina que Roberto Callisaya Mamani -ex concubino de la madre de la víctima- el 30 de julio de 2011, invitó a la víctima, junto a su dos hermanitos menores a almorzar, luego dejó a la menor en su colegio y la recogió aproximadamente a horas 16:30 p.m., se dirigió con el pretexto de cargar gasolina a una zona apartada de la ciudad, dejó a los dos hermanos menores en un internet para después ir con la niña por inmediaciones de la tranca de “urojara” y procedió a taparle la boca y someterla sexualmente, conforme refirió en su declaración la víctima, siendo encontrada la menor por la radio patrulla, sin el pantalón y la blusa suspendida, que le habría sido quitada por el imputado -según refirió la niña-, y ante la policía Roberto Callisaya, habría señalado “que realizo este acto porque no tenía mujer” (sic); ii) El hecho quedó probado con el respaldo científico, mediante pruebas del médico forense el 31 de julio de 2011, que concluyó al examen genital, himen festoneado con desgarro reciente a horas 12:00 según manecillas del reloj; sobre dicha valoración se emitió certificado oficial, además de que la perito se presentó en audiencia de juicio oral ratificando los extremos vertidos; asimismo, el Informe Pericial de Biología Forense estableció la existencia de semen en el calzón de la víctima, estas evidencias sometidas a pruebas de laboratorio de Genética Forense asumió que es idéntico al halotipo de cromosoma y “…DEL IMPUTADO ROBERTO CALLISAYA MAMANI PARA CATORCE MARCADORES GENÉTICOS” (sic), aclarando en juicio la Lic. Yashira Alejandra Cerruto Nuñez que el perfil “Y” pertenece sólo a los varones y “…que los catorce marcadores perfiles genéticos o marcadores son similares a los marcadores de Roberto Callisaya, pero que no se ha completado a 16 que es el parámetro exigido, faltando determinar dos marcadores”. (sic); también, el dictamen pericial psicológico concluyó que el testimonio de la adolescente es creíble; iii) En la exposición de motivos de derecho, luego de un desarrollo doctrinal se fundamentó que la conducta del acusado se presentó dolo porque la acción fue efectuada con conocimiento y voluntad aprovechando la confianza que se ganó con la víctima y sus hermanos; es culpable, porque el autor tenía la suficiente capacidad mental de comprender lo ilícito de su conducto, es antijurídica porque viola normas establecidas en el ordenamiento jurídico penal y es punible, porque debe merecer una sanción; iv) En la exposición de motivos para la aplicación de la pena, el Tribunal de Sentencia consideró que en la causa penal se ha establecido, conforme la pericia psicológica y social que en la víctima menor se ha producido grave trauma psicológico y social, siendo la agravación imperativo con cinco años a la pena impuesta.

II.2. Apelación restringida.

Notificado el imputado con la sentencia, planteó apelación restringida (fs. 324 a 327 vta.), y que al radicarse la causa ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, observó el memorial para que se dé cumplimiento a la previsión del art. 408 del CPP, a cuyo efecto el apelante presentó memorial de subsanación de la apelación restringida, cuyo contenido es el siguiente: a) Nulidad por defecto absoluto, por la vulneración del debido proceso y defensa establecida en el art. 121 de la Constitución Política del Estado (CPE), porque el 25 de septiembre de 2013, presentó un petitorio en el que se reservó el derecho de apelar, al habérsele colocado en indefensión, debido a que el abogado de la defensa pública no realizó defensa efectiva al no presentar recursos ni pruebas; b) Defectos de Sentencia previstos en el art. 370 incs. 1), 2), 4) y 6) del CPP, por no existir presencia de espermatozoides en la víctima, ni en su ropa interior, además que no se completó los dieciséis parámetros exigidos, faltando dos marcadores en la comprobación genética; c) Nulidad del proceso por defecto absoluto, por vulneración de los arts. 25.IV, 44 y 122 de la CPE, porque las pruebas científicas fueron obtenidas en franca violación de estas normas, los cuales no fueron observados por su abogado; d) Nulidad del proceso por defecto absoluto, por la vulneración de los arts. 116.I de la CPE, del principio de inocencia, defensa y debido proceso; y e) Nulidad del proceso porque se le condena morir en la cárcel al haberle condenado a veintidós años de privación de libertad.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Presentada la subsanación, el Tribunal de alzada, emitió el Auto de Vista impugnado, que se resumen de manera suscita en lo siguiente: 1) Revisado el acta de juicio se establece que no se dio cumplimiento al art. 407 segunda parte del CPP al no realizarse el reclamo oportuno, ni reserva de recurrir; asimismo, por los certificados Médico Forense, Biología Forense y Dictamen Pericial de Laboratorio Forense, se concluyó que la menor fue víctima de la agresión sexual; 2) Sobre la defectuosa valoración de la prueba, se constató la correcta valoración de acuerdo al art. 173 del CPP; 3) Sobre los defectos absolutos, no existe respaldo jurídico al no precisar cuáles son esos defectos y que normas penales fueron infringidas; además, sobre el reclamo de morir en la cárcel, tiene: “…ribetes de una hipérbole inadmisible” (sic); 4) Las respuestas y la adhesión de la Fiscalía pretenden modificar el tipo penal por el que fue condenado el apelante; 5) Sobre el quantum de la pena el Tribunal de juicio aplicó de forma correcta los arts. 308 Bis y 310 inc. 2) del CP; 6) Se cita precedentes pero no se establece contradicción de ellas; y, 7) Por todo ello es inviable el recurso planteado.

Consiguientemente, los vocales declararon improcedente la apelación restringida, y confirmaron la Sentencia apelada.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN DEL AUTO DE VISTA IMPUGNADO CON EL PRECEDENTE INVOCADO

En el presente caso, se denuncia que el Tribunal de alzada omitió pronunciamiento sobre los cinco puntos que planteó en su apelación restringida, aspecto que sería contrario a la doctrina legal aplicable.

Por lo cual, previo a desarrollar el análisis del caso es preciso establecer el entendimiento sobre la doctrina legal de incongruencia omisiva y la diferencia de este con la falta de fundamentación, desarrollada por este Tribunal.