AS/0372/2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 372/2013

Sucre: 19 de julio 2013

Expediente: B-14-13-S

Partes: Carlos Negrette Arze c/ Whang Young Choi Kim y Eun Sook Kang.

Proceso: Mejor derecho de propiedad, acción negatoria y entrega de inmueble.

Distrito: Beni.

VISTOS.- El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 1748 a 1751, interpuesto por Yascara Cuellar Roca en representación de WHANG YOUNG CHOI KIM, contra el Auto de Vista Nº 10/2013 de 16 de febrero de 2013 cursante a fs. 1740 a 1741 y el Auto Complementario de 04 de marzo de 04 de marzo de 2013 que cursa en fs. 1745, emitido por la Sala Civil Mixta de Familia, Niñez y Adolescencia, y Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública del Tribunal Departamental de Justicia del Distrito de Beni, dentro el proceso de mejor derecho de propiedad, acción negatoria y entrega de inmueble, seguido por Carlos Negrette Arze en contra del recurrente y otra, la concesión del recurso de fs. 1756, los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Que, el Juez Tercero de Partido en lo Civil de la ciudad de Trinidad, pronunció la Sentencia Nº 02/2012 de 10 de febrero de 2012 que cursa de fs. 1657 a 1660, declarando probada la demanda ordinaria de mejor derecho, acción negatoria y entrega de inmueble urbano, incoada por el demandante en contra del recurrente y Eun Sook Kang, e improbadas las excepciones perentorias de transacción, oscuridad y contradicción así como de falta de acción.

Contra la mencionada resolución los demandados interponen recurso ordinario de apelación, que previa concesión en el efecto suspensivo es resuelta mediante Auto de Vista Nº 10/2013 de 15 de febrero de 2013, fallo que a su vez es recurrido de casación en el fondo y en la forma por parte de Whang Young Choi Kim, objeto de estudio.

CONCIDERANDO II

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN.

El recurrente en el escrito de su recurso ha expuesto los siguientes puntos:

En la forma.-

1.- Conforme al art. 254 num. 4) y 7) del Código de Procedimiento Civil, señala que el art. 180 de la Constitución Política del Estado, señala que en todo trámite debe prevalecer el principio de transparencia, eficacia, legalidad, probidad, igualdad procesal y debido proceso, sin embargo el Auto de Vista recurrido, en su único considerando inc. a) advierte que no se ha señalado agravios y resalta que su persona no es parte del proceso, siendo que cuando se retira parcialmente la demanda lo mantiene como demandado, y no así a Hwa Young Choi; continúa señala que el cuestionado Auto de Vista, que resuelve la apelación en efecto diferido de fs. 1647, refiere que no se señala cual el perjuicio que se le ha privado de ejercer con el supuesto vicio, pues lo que reclamo fue la falta de citación con la demanda, después del retiro parcial de la demanda, y aun suponiendo que el Auto interlocutorio definitivo de fs. 1557 a 1559, hubiese resuelto que Whan Young Choi Kim y Eun Sook Kang de Choi ya han sido citados con la demanda y que solo se declara la nulidad de la citación con respecto a los señores Hwa Young Choi y Soung Min Choi, el mismo Auto no previó que retiro de la demanda, cambiando el escenario y la relación fáctica, cuando bien podía haber sido vía desistimiento del proceso y no retiro de la demanda, hecho que automáticamente ha modificado la demanda y al no estar modificada debió practicarse nuevas citaciones como es de rigor.

2.- Señala que lo irónico se encuentra en la apelación en el efecto suspensivo de fs. 1664 a 1666 y 1707 a 1710, señala que los puntos reclamados respecto a la demanda debieron hacerse en la contestación a la demanda o en las excepciones opuestas por el demandado, cuando se cuestiona la nulidad planteada para asumir defensa amplia e irrestricta empero los Jueces de instancia han dictado el Auto de relación procesal sin permitir defensa alguna, menos citación a las partes con su modificación, como consecuencia del retiro de la demanda.

La jurisprudencia ordinaria y constitucional, exige una correcta citación, en aplicación del precepto “audiatur altera pars”, la falta de una legal citación se ajusta a lo preceptuado por el art. 247 de la Ley de Organización Judicial, lo que la ley pretende es que la demanda deba ser comunicada al demandado, ya que en el caso presente al retirarse la demanda ha sido modificada y al modificarse debió notificarse al demandado, conforme al art. 120 del Adjetivo Civil.

Por lo que reitera, la interposición del recurso de casación en la forma conforme a los numerales 4) y 7) del art. 254 del Código de Procedimiento Civil.

En el fondo.-

1.- Acusa interpretación errónea del art. 303 del Código de Procedimiento Civil, trascribiendo parte del Auto de Vista y de su Resolución complementaria, señala que los arts. 303, 304, 305 y 307 del Código de Procedimiento Civil, regulan el retiro de la demanda, el desistimiento del proceso, el desistimiento del derecho y el desistimiento de los recursos de apelación y casación, en forma respectiva; sin embargo, en la presente causa al haberse interpuesto recurso de Amparo Constitucional que cursa en fs. 1468 a 1471 de obrados, el mismo que otorga parcialmente la tutela pedida hasta que el Juez A quo se pronuncie sobre el fondo del proceso, hecho ocurrido mediante Auto interlocutorio de fs. 1557 a 1559, el Juez anula todo lo obrado, disponiendo nueva citación a los demandados Hwa Young Choi y Soung Min Choi en su domicilio real.

A fs. 1561, cursa memorial complementario, en el que se solicita explicación a cuál de los cinco demandados es atribuible la Resolución de nulidad, a lo que el Auto de fs. 1561 vlta., que en el entender del recurrente significaría que todos los demandados deben ser citados nuevamente, situación que no ocurrió porque el demandante retiró la demanda en forma parcial.

Manifiesta que, al continuar el proceso en contra de Whang Young Choi Kim y Eun Sook Kang de Choi, ya que al existir la nulidad de obrados también hubiera anulado la citación del recurrente, por lo que al haber sido alejados del proceso Hwa Young Choi y Soung Min Choi y Dae Sik Lee, quienes contaban con derecho propietario sobre el inmueble objeto de la litis, y respecto a Whang Young Choi Kim y Eun Sook Kang, quienes no han pretendido, ningún derecho sobre el inmueble la situación fáctica ha cambiado.

Y al permitir el retiro de la demanda, no debieron dar por válido los contestes y excepciones, situación que ameritaba una nueva citación, o desde otra perspectiva al reconocer la contestación de Whang Young Choi Kim y Eun Sook Kang de Choi, como válidas no debió ordenarse el retiro de la demanda, en cumplimiento del art. 303 del Código de Procedimiento Civil.

Señala que el A quo a fs. 1561 vlta., dictó el Auto complementario no debió convalidar las actuaciones que fueron anuladas automáticamente del proceso, en su caso debió reiniciarse con nueva, y de esta manera permitirles interponer nuevas excepciones. Señala que analizado el art. 303 del Código de Procedimiento Civil, conforme al criterio del Vocal relator, deja entendido que las citaciones realizadas, no debió admitirse el retiro de demanda sea parcial, figura que no existe en nuestra normativa, menos en la legislación comparada.