AS/0374/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 374

Sucre, 28 de octubre de 2016

Expediente : 025/2016-A

Demandante : Mónica Caballero Asebey

Demandada : Servicio de Impuestos Nacionales Regional Chuquisaca

Materia : Tributaria

Distrito : Chuquisaca

Magistrado Relator : Jorge I. von Borries

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 132 a 136, interpuesto por Mónica Caballero Asebey de Risco contra el Auto de Vista N° 632/2015 de 4 de diciembre (fs. 125 a 128), pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso Contencioso Tributario seguido por la recurrente contra el Servicio de Impuestos Nacionales (SIN) Regional Chuquisaca; la respuesta de fs. 140 a 146; el Auto N° 016/2016 de 14 de enero, que concede el recurso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del proceso

I.2. Sentencia

Tramitado el proceso contencioso tributario, la Juez de Partido 3° de Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Chuquisaca, emitió Sentencia N° 07/2015 de 5 de junio, cursante de fs. 99 a 102, declarando IMPROBADA la demanda contenciosa tributaria de fs. 15 a 18, con costas, manteniendo firmes y subsistentes el Acta de Infracción N° 00021666 de 24 de marzo de 2014 y la Resolución Sancionatoria N° 18-000157-14 de 22 de abril, e IMPROBADA la excepción perentoria de vencimiento de plazo.

I.2. Auto de Vista

Contra la mencionada Sentencia, Mónica Caballero Asebey de Risco, interpuso recurso de apelación de fs. 105 a 108, resuelto mediante Auto de Vista N° 632/2015 de 4 de diciembre (fs. 125 a 128), pronunciada por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca que confirmó totalmente la Sentencia apelada; con costas, lo que dio lugar a que la actora formule recurso de casación en el fondo y en la forma.

I.3. Motivos del recurso de casación

Mónica Caballero Asebey de Risco en el recurso de casación de fs. 132 a 136 expone los siguientes motivos:

I.3.1. Recurso de casación en la forma

Señala que, el proceso se tramitó sin jurisdicción ni competencia, por consiguiente con nulidad absoluta ya que no se consideró que el ejercicio de la Notaría no es similar a cualquier actividad sino un servicio público continuo en cumplimiento del art. 11 de la Ley del Notariado, que no puede ser suspendido por cuestiones administrativo tributarias que deberían ser adecuadamente reglamentadas en consideración a la cantidad de trámites y documentos que deben ser entregados o franqueados como depositarios de libros y registros notariales y de ninguna manera se puede acudir a otras notarias, implicando la sanción, quebrantar el principio de continuidad del servicio regido por la Ley del Notariado cuyo art. 105.j, establece como falta grave la no emisión de la nota fiscal, aplicándose la ilegal suspensión por aplicación indebida del art. 164 de la Ley N° 2492-Código Tributario Boliviano (CTB).

Que, debe aplicarse una ley especial como es la Ley del Notariado no así una norma general como el art. 164 del CTB pero al respecto el Tribunal de Alzada no ha explicado ni fundamentado nada tampoco han advertido la causal de nulidad prevista en el art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE) al reconocer indebidamente que la Juez actuó con jurisdicción y competencia pese a que existe norma especial de preferente aplicación conforme al art. 15.1 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

I.3.2. Recurso de casación en el fondo

Alude error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba documental y testifical porque no se consideró que el acta de infracción de 24 de marzo de 2014 se labró a horas 18:25 p.m. en la Notaria a su cargo, en la que por aplicación del art. 1 de la Ley del Notariado su persona es quien ejerce función pública, aspecto previsto en el art. 11 de la Ley del Notariado N° 483 de 25 de enero de 2015 que señala que el Notario es el profesional que cumple servicio notarial por delegación del Estado.

Alude error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba al momento de aplicar el art. 158.II del CTB referido a que si los terceros responsables, mandatarios, representantes, dependientes, administrador o encargado incurrieran en una contravención tributaria, sus representados serían responsables de las sanciones previa comprobación, en el caso –dice- se ratificó que cuando su persona estaba ausente su dependiente Vania Nuñez Manjón había recibido el importe de Bs.153 sin extender factura, siendo obligada a emitir la Factura N° 4468 procediendo a la intervención de la Factura N° 4467, con ello se le atribuyó una contravención cometida por una tercera de la que no es responsable pese a que en el expediente demostró: a) Que el trabajo notarial es intuito personae, solo puede ser ejercido por el Notario conforme el art. 3.8) de la Ley del Notariado. b) Que no se hizo contar en ningún actuado que la persona que recibió el monto no estaba ejerciendo las funciones de Notaria, tampoco se acreditó su calidad de dependiente conforme exige el art. 158 del CTB, ni se comprobó la omisión de otorgar facturas ya que las notas fiscales deben ser franqueadas por la Notaria titular del NIT.

Sostiene que se omitió valorar el Acta de Infracción N° 00021666, el certificado del Colegio Sagrado Corazón y la declaración jurada del contribuyente José Luis Saavedra ratificada por la declaración jurada del asistente Erick Medina Domínguez con la que se demostró: que al momento de elaborar el acta de infracción su persona no estaba en la Notaría, por tanto ella no estaba realizando prestación de servicios ni recibiendo pago por el mismo sino que una tercera persona ajena y sin responsabilidad tributaria recibió el dinero a cuenta para reservar turno en la atención del día siguiente, por consiguiente esos documentos demostraron que no se incurrió en infracción prevista en el art. 164.II del CTB, debiendo por ello haberse dejado sin efecto dicha Acta, sin embargo, el Tribunal de Alzada presume que dicha persona es una delegada de la Notaría cuando el beneficiario del servicio declaró que el trámite no estaba concluido y por tanto no se encontraba obligada a emitir nota fiscal.

Interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 4.b) de la Ley N° 843 y 158 del CTB. Sostiene que el art. 4.b) de la Ley N° 843 establece el momento del “nacimiento imponible”, es decir el momento en que finaliza la ejecución o prestación y se efectiviza la percepción total o parcial del precio, en autos el acta de infracción como el certificado emitido por el Colegio Sagrado Corazón demuestran que la Notaria no se encontraba en la Notaría, no estaba ejecutando la prestación del servicio y esta prestación tampoco estaba concluida, conforme consta la nota inserta en las observaciones del Acta en el que consta que faltaba la entrega de otros documentos los que tenía que firmar y solo dejó una parte del monto acordado como seña por esa prestación por lo que no es aplicable el inc. b) del art. 4 de la Ley Nº 843.

Tampoco es aplicable la segunda parte de esa norma porque el pago no lo hizo a su persona sino a otra cuya identidad no se ha comprobado en el acta de infracción y que no estaba autorizada para emitir nota fiscal ya que su función de Notaria es intuito personae, por tanto indelegable.

Por consiguiente, fue indebidamente levantada el acta de infracción ya que la funcionaria dependiente solo realiza trabajos de auxilio y colaboración en la prestación de servicios pero no puede ser considerada dependiente responsable de la Gestión Tributaria de la oficina a su cargo.

Estos tres aspectos no fueron adecuadamente considerados en Alzada por lo que concluyeron citando el art. 16 del CTB, sin análisis adecuado de los arts. 4 de la Ley N° 843 y 158 del CTB, citando indebidamente el art. 3 de la primera norma cuya aplicación no está en discusión ya que su persona es el sujeto pasivo de la relación tributaria pero lo que se encuentra en discusión es el momento del hecho generador del tributo y quien es la persona responsable del mismo, que el caso ha desvirtuado que su persona hubiese incurrido en la infracción sino que la nota fiscal tenía que ser franqueada cuando concluya la prestación o se cancele la totalidad del precio.