AS/0376/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 376/2018

Sucre, 30 de octubre de 2018

Expediente: SC-CA.SAII-OR. 203/2017

Distrito: Oruro

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: El recurso de casación, presentado por la Empresa Minera Huanuni, mediante su representante, cursante de fs. 429 a 432, contra la Sentencia Nº 01/2017, de 13 de abril de fs. 404 a 415, emitida por la Sala Especializada, Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro el proceso contencioso interpuesto por la Empresa Unipersonal “Consultoría y Construcciones COCONBE BECERRA” contra la Empresa Minera Huanuni, el Auto Nº 171/2017 de 16 de mayo, de fs. 439, que concedió el referido medio de impugnación, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del Proceso

En el escrito de fs. 139 a 143, subsanado a fs. 147, la Empresa Unipersonal “Consultoría y Construcciones COCONBE BECERRA”, mediante su representante, hace referencia a los siguientes antecedentes:

La Empresa Minera Huanuni, en cumplimiento al D.S. N° 181 de 28 de junio de 2009 y sus respectivas modificaciones, el 20 de junio de 2013 aprobó las Condiciones para la Contratación Directa (CCD), para la ejecución de obras destinadas a la Construcción del Dique “SAJSANI”. Cumplidas las formalidades administrativas, la entidad contratante, como parte del proyecto, invitó a la Empresa Unipersonal “Consultoría y Construcciones COCONBE BECERRA”, para suscribir el Contrato Administrativo N° 192/2015, de 12 de noviembre, para el Servicio de Consultoría Supervisión Técnica de la Construcción Dique SAJSANI, documento que fue debidamente protocolizado ante Notaria de Gobierno, mediante Testimonio N° 438/2015 de 27 de noviembre.

En el referido contrato de Prestación de Servicios se estableció una remuneración de Bs. 2.476.832,40, conforme la cláusula cuarta del referido contrato administrativo, la obra y en consecuencia la Supervisión, debió concluir y ser entregada en 14 meses, computados a partir de la orden de proceder.

Refiere la parte actora, que COCONBE BECERRA, siempre presentó sus Planillas de Avance a detalle, no obstante el Fiscal de Obra, siempre estaba de mal humor y expresaba un sinfín de excusas, situación que era de conocimiento del Gerente de la Empresa Minera Huanuni.

Al ser estos desencuentros constantes, mismos que generaban retraso en el pago de las planillas, COCONBE BECERRA, amparado en la cláusula 29na del Contrato de Prestación de Servicios, al no existir respuesta a las notas enviadas el 1, 4, 22 y 29 de febrero de 2016, por parte del Fiscal de Obras o el Gerente de la referida empresa, de conformidad a la Cláusula 20ma., numeral 2.2. inc. ll), se comunicó a la Empresa Minera Huanuni la intención de resolver el contrato por el incumplimiento injustificado del pago respectivo por más de 45 días calendario. La respuesta informal se limitó a un pedido verbal del Gerente de la Empresa Minera Huanuni, quien el 4 de abril de 2016 solicitó se le espere una semana para dar solución a esta situación, espera que fue intrascendente, por ello el 22 de abril de 2016, se efectivizó la Resolución del Contrato y el 13 de mayo de 2016 se presentó la Planilla de Cierre, quedando como consecuencia de ello un pago pendiente de cuatro certificados y planillas de avance, que representan el 74.24 %, aspecto que se detalla a continuación: 1.Planilla y Certificado N° 1, por Bs. 1.132.266,24; 2.Planilla y Certificado N° 2, por Bs. 353.833,20; 3. Planilla y Certificado N° 3, por Bs. 176.916,60 y 4.Planilla y Certificado N° 4, por Bs. 176.916,60.

Con estos antecedentes, amparado en los arts. 568, 519, 454 y 291 todos del C.C. en la vía contenciosa demando al representante de la Empresa Minera Huanuni, “…el pago de Bs. 1.839.932,64, más el pago de daños y perjuicios averiguables en ejecución de Sentencia”.

La Sala Especializada del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por Auto N° 98/2016, de 22 de junio, cursante a fs. 148 admitió la demanda.

La Empresa Minera Huanuni, mediante su representante legal, por escrito de fs. 189 a 191, contestó a la demanda contenciosa en forma negativa, pidiendo se declare improbada la misma. El Tribunal de primera instancia, mediante Auto Nº 225/2016, de 14 de octubre, de fs. 244 califica el proceso como contencioso de hecho.

Cumplidas las formalidades procesales, la referida sala especializada, emitió la Sentencia Nº 01/2017, de 13 de abril, cursante de fs. 404 a 415, declarando probada en parte la demanda contenciosa, disponiendo que la Empresa Minera Huanuni, cancele en favor de la Empresa Unipersonal COCONBE BECERRA, dentro el tercero día de haberse ejecutoriado la presente resolución Bs. 919.966,32.

I.2 Motivos del recurso de casación.

Contra la referida resolución de primera instancia, la Empresa Minera Huanuni, mediante su representante, por escrito de fs. 429 a 432, interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo, argumentando lo siguiente:

I.2.1. Respecto al recurso de casación en la forma:

Hace referencia al decreto de 12 de enero de 2017, mediante el cual el Tribunal de Primera instancia, en calidad de medida cautelar dispuso la “…suspensión de la ejecución de la Boleta a Primer Requerimiento Nº 10501251/2015…(…)… del Banco Nacional de Bolivia, …(…)… cuya fecha de vencimiento era el 5 de diciembre de 2016”. Sobre este aspecto en específico, la parte recurrente refiere que dicha decisión a más de perjudicar a la Empresa Minera Huanuni, pide se deba tener presente que en ningún momento la demanda contenciosa hacía mención a dicha medida precautoria.

Un segundo acto procesal que observa la parte recurrente, está referido a que la parte actora, demandó a dos personas, siendo una de ellas el señor Mario Escalante Isnado, que fue declarado rebelde a lo cual, él en forma unilateral solicitó ser excluido del proceso por no ejercer la representación de la Empresa Minera Huanuni, pretensión que no fue resuelta por el Tribunal de Primera Instancia, ni en el desarrollo del proceso, menos a momento de emitir la Sentencia.

De una lectura precisa del Contrato Administrativo, se acredita que el Fiscal de Obra es el nexo entre la parte contratante y al empresa ahora demandante, situación que se omitió por parte del Tribunal de Primera Instancia, quienes habrían realizado una interpretación de estas disposiciones administrativas, en forma totalmente parcializada.

Respecto a la documentación cursante en el expediente, refiere que en estricto cumplimiento de las formalidades establecidas en el Contrato Administrativo, no podía darse curso al pago de las planillas, si estas no contaban con la aprobación del Fiscal de Obra, en el caso de autos, este aspecto fue el que no demostró la parte actora, en consecuencia no correspondía dar curso a la resolución unilateral, si la causal de incumplimiento de pago de planillas no era responsabilidad de la parte contratante.

I.2.2. Respecto al recurso de casación en el fondo.

Manifiesta que en forma reiterativa en la Sentencia se menciona el término: “contrato administrativo 438/2015”, situación que sería incorrecta, por cuanto el contrato, de conformidad a las normas administrativas sería el N° 192/2015 y no así el que se menciona en forma reiterativa, por cuanto este documento simplemente es el Testimonio otorgado por la Notaria de Gobierno, que no puede ser base del análisis jurídico que es base de la presente controversia.

Respecto a las notas, mediante las cuales la parte actora solicitó el pago de sus planillas, la parte recurrente las denomina misivas y refiere: “ …a las cuales dieron fe probatoria conforme el art. 1305 del C.C…(…)… según el referido artículo, las cartas misivas podrán ser admitidas como prueba o principio de prueba escrita, según las circunstancias, cuando sean presentadas por el destinatario o con su consentimiento, para acreditar un interés legítimo en el litigio”. Complementa indicando, que en el caso de autos, el Gerente de la empresa demandada en ningún momento otorgó consentimiento alguno para su presentación, en consecuencia no correspondía valorar estos documentos.

Manifiesta que el Tribunal de Alzada al disponer que se deba pagar el 50 % del monto demandado, no argumentó y tampoco fundamentó su decisión.

En la parte final de su recurso, pide que este Tribunal, mediante Auto Supremo disponga se anule la Sentencia N° 1/2017, emitida en primera instancia. Corrido en traslado, la parte actora, contestó en forma negativa al recurso de casación, mediante escrito de fs. 436 a 437, pidiendo se declare infundado el mismo.

El Tribunal de primera instancia, mediante Auto Nº 171/2017 de 16 de mayo cursante a fs. 439, concede el recurso de casación de fs. 429 a 432.