AS/0377/2014

SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo:             Nº 377

Sucre:                             5 de septiembre de 2014

Expediente:                     CH-37-09-S

Distrito:                             Chuquisaca

Magistrado Relator:    Dr. Javier Medardo Serrano Llanos

VISTOS: el recurso de casación interpuesto por María Honoria Barrientos Díaz contra el Auto de Vista Nº 188/2009 de 10 de junio, pronunciado por la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, en el proceso de nulidad de testamento abierto y anulabilidad de poder, seguido por la recurrente contra Esther Luz Chavarría Barrientos y Felicia Risueño de Mico en representación legal de Bernardino Mico Risueño, el auto que concede el mismo de fojas 998, las respuestas de fojas 989 a 991 y 994 a 997 vuelta, los antecedentes procesales; y,

CONSIDERANDO I.- de la relación de causa: que, el Juez Cuarto de  Partido en lo Civil y Comercial del departamento de Chuquisaca, pronunció la Sentencia Nº 068/2009 de 09 de febrero (fojas 905 a 909), declarando improbada la demanda principal y probada la excepción planteada respecto a la existencia de todos los requisitos impuestos por ley en la otorgación del testamento y probada en parte la excepción de falta de acción y derecho respecto de la acción de anulabilidad e improbada la excepción de falta de acción y derecho con relación a la acción de nulidad; con costas.

Deducida la apelación por la demandante, la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca,  mediante Auto de Vista Nº 188/2009 de 10 de junio (fojas 966 a 970 vuelta), confirmó la sentencia apelada; con costas.

Finalmente, María Honoria Barrientos Díaz, presentó recurso de casación el 29 de junio de 2009 cursante de fojas 974 a 985.

CONSIDERANDO II: de los Fundamentos del Recurso de Casación.- que, la demandante María Honoria Barrientos Díaz, en su recurso de casación de 29 de junio de 2009 (fojas 974 a 985), citando el artículo “250 y siguientes” (sic) del Código de Procedimiento Civil, acusó que el Tribunal ad quem incurrió en los mismos errores que el Juez a quo al emitir el Auto de Vista recurrido, errores de hecho y errores de derecho, puesto que incurrió en omisión en la apreciación y valoración de pruebas, violándose los artículos 397 y 476 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 87 y 90 del Código Civil, con relación al artículo 1286 del mismo Código.

Arguyó que, el Tribunal de apelación desconoció la prueba fundamental que “hace a la vida del proceso” (sic), el informe pericial efectuado por el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) dependiente de la Fiscalía General del Estado, quienes interpretaron la historia clínica del occiso Rene Javier Barrientos Díaz, que demostraría que no estaba capacitado para otorgar un testamento y menos un poder, puesto que habría estado inconsciente desde las 18:00 horas del día 8 de mayo de 2007; empero, el Juez a quo ni lo mencionaría en su fallo, omisión en la que también incurrió el Tribunal ad quem, pues no hizo uso del artículo 15 de la Ley de Organización Judicial para hacer un análisis de la prueba, sin haber efectuado las comparaciones para determinar las analogías y diferencias entre las pruebas de cargo y de descargo.

Alegó que, el informe pericial precedentemente citado sería una prueba fundamental en el proceso, y tomando en cuenta el informe vertido por la Dra. Acosta se tendría que el testador el día del otorgamiento del “primer testamento” entró en SHOCK HIPOVOLEMICO, lo que le produjo la somnolencia, por lo que no tenía dominio de sus facultades mentales y físicas, concluyendo que el testador no pudo otorgar ni el poder ni el testamento, de lo cual entiende que se encontraba incapacitado de realizar actos de su vida civil, no siendo válido el acto realizado, conforme lo establece el artículo 1119 inciso 3) del Código Civil.

Refirió que la prueba mencionada supra, hace plena prueba al tenor de los artículos 1287, 1289 y 1297 del Código Civil y demostraría la mala fe del que firmó a ruego, como de los dos testigos instrumentales y los tres testigos presenciales, quienes en su conjunto indujeron en error al Notario de Fe Publica. En ese sentido señaló que, el Juez a quo al no haber valorado dicha prueba, habría incurrido en la violación del artículo 1333 del Código Civil con relación a lo dispuesto por el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil.

Sostuvo que, el testamento fue realizado en computadora en la oficina del Notario de Fe Publica y que luego fue llevado y presentado al de cujus a quien en su estado de inconsciencia le hicieron poner su impresión digital, aspecto que fueron señalados por los testigos presenciales del hecho en sus declaraciones cursantes a fojas 868, 870 y 876, prueba que también fue objeto de omisión de apreciación y valoración de pruebas.

Así también denunció que, no se tomó en cuenta la documentación cursante de fojas 635 a 640, que corresponderían a la historia clínica del occiso.

Señaló que el testigo que firmo a ruego, Melquicedec Ramírez Chino,  hasta la fecha de interposición del recurso de casación no se identificó, puesto que no presentó su cedula de identidad, debiéndose considerar que la cedula de identidad 3078494 no fue otorgada ni extendida en Chuquisaca y que se le tomo su declaración testifical sin que presente dicho documento, por lo que se habría infringido el artículo 459.II del Código de Procedimiento Civil. Que los “testigos de la firma a ruego” Javier Gustavo Rivero Villafani y Porfirio Oscar Serna Pallares que no estuvieron presentes en los actos motivo de la demanda, son testigos permanentes del Notario de Fé Pública que firman los protocolos de todos los actos notariales y que concurren a la Notaria cuando son llamados, tal como lo dijeron en sus declaraciones; además estos dos últimos firmaron como “testigos presenciales” de la firma a ruego del occiso, por lo que no podrían ser testigos instrumentales, conforme al artículo 1132 inciso 6) del Código Civil.

Mencionó que las tres testigos presenciales del otorgamiento del testamento, no serían vecinas del otorgante, por lo que no se cumplió con el artículo 1132 inciso 1) del Código Civil.

Denunció que, el Notario de Fé Pública nunca presentó las notas que tomó cuando el de cujus le hubiese dictado las cláusulas del testamento, no existe un protocolo manuscrito donde consten los actos de última voluntad del occiso, por lo que no se hubiese dado cumplimiento al artículo 279 de la Ley de Organización Judicial, razón por la que los instrumentos motivo de la presente demanda fueron forzados en su contenido, cuya falsedad estuviese demostrada a través del informe pericial nombrado supra, debiéndose considerar la previsión de los artículos 17 y 22 de la Ley del Notariado de 5 de marzo de 1858.

Indicó que, todos los testigos de cargo (fojas 873, 874 y 875) señalaron que el occiso en todos los días que lo visitaban estaba inconsciente hasta su muerte, que tenía una máscara de oxígeno y no podía hablar, prueba que también fue omitida por los Tribunales de grado, como tampoco consideraron que a partir de las declaraciones de Esther Luz Chavarría y el Notario de Fé Pública y su extraña coincidencia, harían presumir que ambos estuvieron de acuerdo para declarar.