AS/0379/2015-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 379/2015-RRC

Sucre, 15 de junio de 2015

Expediente : Oruro 4/2015

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Nashira Gonzales Magne y otros

Delitos : Incumplimiento de Contratos y otro

Magistrada Relatora: Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memorial presentado el 14 de enero de 2015, cursantes de fs. 242 a 244, la Gobernación del Departamento de Oruro, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 19/2014 de 3 de noviembre, de fs. 181 a 186, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Gobernación de Oruro contra Nashira Gonzáles Magne, Edwin Leopoldo Requena Mendoza, Juan Javier Solíz Chavarría, Simón Olivera Valdez y Virginia Barrios Candia, por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de Contratos y Contribuciones y Ventajas Ilegítimas, previstos y sancionados por los arts. 222 y 228 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

a) Desarrollada la audiencia de juicio oral y público, por Sentencia 05/2013 de 11 de marzo (fs. 78 a 95), el Tribunal Primero de Sentencia de Oruro, declaró a Nashira Gonzales Magne y Edwin Leopoldo Requena Mendoza, autores de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, previsto y sancionado por el art. 222 del CP, modificado por la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, condenándoles a la primera con la pena privativa de libertad de tres años y dos meses, al segundo con la sanción de seis años; asimismo, declaró a Juan Javier Solís Chavarría, Simón Olivera Valdez y Virginia Barrios Candia, autores de la comisión del delito de Contribuciones y Ventajas Ilegítimas, previsto y sancionado por el art. 228 del CP, imponiéndoles la pena de un año de privación de libertad, con costas y responsabilidad a favor del Estado, alternativamente concedió a favor de los tres últimos el beneficio del perdón judicial.

b) Contra la mencionada Sentencia, formularon recursos de apelación restringida, los imputados Nashira Gonzales Magne, Edwin Leopoldo Requena Mendoza, Virginia Barrios Candia, Juan Javier Solíz Chavarría y Simón Olivera Valdez (fs. 118 a 123 vta., 126 a 128 vta., y 130 a 132 vta.), resueltos por el Auto de Vista 19/2014 de 3 de noviembre (fs. 181 a 186), pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que declaró: 1) Procedentes los recursos de apelación restringida deducidos por Nashira Gonzales Magne y Edwin Leopoldo Requena Mendoza; en cuyo mérito, anuló la Sentencia en relación a los dos imputados por el delito de Incumplimiento de Contratos, respecto a la aplicación de la garantía constitucional de irretroactividad de la ley sustantiva penal, disponiendo el reenvío de la causa ante el Tribunal de Sentencia de turno; y 2) Improcedente la apelación restringida deducida por los coacusados Juan Javier Solíz Chavarría, Virginia Barrios Candia y Simón Olivera Valdez, siendo confirmada la Sentencia, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso

Del memorial del recurso de casación interpuesto por la Gobernación del Departamento de Oruro y del Auto Supremo 152/2015-RA de 4 de marzo, que declaró su admisión, se tiene como motivo el siguiente:

Bajo el epígrafe de: “FRANCA VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE ECONOMÍA PROCESAL, VERDAD MATERIAL, LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO EN EL AUTO DE VISTA Nº 19/2014” (sic), indica que el Auto de Vista recurrido, declara únicamente la existencia de errónea aplicación de la ley sustantiva, en cuanto a la inobservancia de la garantía constitucional de la irretroactividad, por imponer penas gravadas por la Ley 004 contra Nashira Gonzales Magne y Edwin Leopoldo Requena Mendoza; que a decir del recurrente, con el fundamento de los arts. 413 y 414 del CPP, pueden ser modificadas por el Tribunal de apelación, aspecto permitido en virtud a los principios de verdad material, economía procesal y debido proceso, pudiendo disminuir las penas en virtud al principio de iura novit curia, ampliamente razonado por los precedentes contenidos en los Autos Supremos 077/2012 de 22 de abril y 043/2013 de 21 febrero; sin embargo, el Auto de Vista recurrido de manera errada determina el reenvío, sin precisar el objeto del juicio.

Concluye precisando que el Tribunal de alzada, debe exponer las razones de hecho y derecho que imposibilitan la reparación directa, conforme lo establece el Auto Supremo 043/2013 de 21 de febrero, aclarando que en el presente caso es posible la modificación del quantum de la pena, porque no depende de una valoración probatoria; asimismo, indica que se debe considerar el principio de economía procesal, establecido en el Auto Supremo 077/2012 de 22 de abril, que no fue observado por el Tribunal de segunda instancia que emitió el Auto de Vista recurrido, porque en el caso de autos no existe la necesidad de revalorizar la prueba.

I.1.2. Petitorio

El recurrente solicitó se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se emita una nueva resolución de acuerdo a la doctrina legal establecida.

I.2. Admisión del recurso

Mediante el Auto Supremo 152/2015-RA de 4 de marzo, se admitió el recurso de casación para el análisis de fondo del único motivo expuesto.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1. Acusación formal

El Ministerio Público fundamentó su acusación señalando que: “…Se pretendía construir una cancha polifuncional, tinglado y graderías, para ello se ha contratado a la empresa ‘E&D Constructora Multidisciplinaria’ de propiedad de Nashira Gonzáles Magne, es así que una vez contratada la empresa con dineros de cooperación internacional, del Gobierno Venezolano, manejado por el Gobierno Boliviano; se ha incumplido este contrato y ahora no se tiene nada, no se ha avanzado en esa obra, está trunca, pese a haberse recibido el 40% de adelanto; comprenderán que ese dinero es del Gobierno, vale decir, de los bolivianos, considero que esos dineros son sagrados, no se puede disponer alegremente, incumplir contratos, máxime si se trata de beneficiar a una comunidad, a la juventud” (sic); con ese antecedente de orden fáctico atribuyó a Nashira Gonzáles Magne y Edwin Leopoldo Requena Mendoza, la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos y a Juan Javier Soliz Chavarría, Simón Olivera Valdez y Virginia Barrios Candia, el delito de Contribuciones y Ventajas Ilegítimas, solicitando se dicte sentencia condenatoria de acuerdo al grado de responsabilidad de los imputados.

II.2. Acusación particular

La representante legal del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, fundamentó de la siguiente manera: “…nosotros como entidad Estatal, al margend e realizar proyectos propios, tenemos proyectos en los que hacemos seguimiento, entre estos están los proyectos ‘Bolivia Cambia Evo Cumple’ financiados por la república de Venezuela, donde entregaban dineros que debían ser invertidos en obras para la sociedad, entre esos proyectos están la construcción de dos canchas en dos barrios de Oruro uno en ‘San Felipe de Austria’ y otro en ‘Santa Bárbara’, estos proyectos según lo que se va a demostrar, estaban siendo organizados por la FE.D.JU.VE., a cargo de los acusados, quienes habrían formado carpetas y sugerido al Presidente que se licite uno de estos proyectos a la empresa ‘E&D’ a cargo de Nashira Gonzáles Magne; así también tenemos conocimiento de que el proyecto ‘San Felipe de Austria’ también fue otorgado a Nashira Gonzáles Magne, quien después de recibir el cheque, hace el cobro del mismo, conforme se va a demostrar en la prueba, esos dineros de acuerdo a la acusada, se habrían entregado a Edwin requena, sin embargo, al margen de quien hubiera recogido o quien tuviera el dinero, lo que hay que recalcar, es que por quejas de los propios vecinos de la Urbanización ‘Santa Bárbara’ se evidenció que en ese terreno no había avance de obra y que los representantes de la empresa lo único que hicieron fue destrozar la cancha que ya había y lo abandonaron. Enterados de esta irregularidad, hemos denunciado en enero de 2009, los hechos que se conocían, una vez aperturada la investigación se estableció que los que habían propiciado este desvío de dinero eran los dirigente de FE.D.JU.VE., toda vez que ellos habrían presentado las propuestas, dirigido los lugares donde se realizarían las obras, sin embargo en el barrio ‘San Felipe de Austria’ no hubo ninguna obra ni conocimiento de las juntas vecinales; actualmente la cancha ‘Santa Bárbara’ fue entregada y solucionado a través del gobierno central y funcionarios de la Prefectura, sin embargo, los recursos entregados para tales proyectos no han sido devueltos a nuestra institución y mucho menos a la república Venezolana. Con las literales y las testificaciones de las personas que entraban, evidenciaran que nosotros no estamos para lastimar a la gente o para mandar a la cárcel, simplemente queremos los dineros, para que incluyan en las obras; las personas que necesitan trabajar no pueden hacerlo porque hay instituciones que se aprovechan, que presentan documentaciones y se adjudican obras que nunca las realizan; no es la primera vez que estamos aquí como acusadores particulares, queremos que se dé una sanción ejemplarizadora, que las personas que se aprovechan del Estado, reciban una justa sentencia. Por otro lado vamos a demostrar que antes de llegar a este proceso penal, los funcionarios de la embajada Venezolana, los funcionarios del Ministerio de la Presidencia, y funcionarios de la Prefectura, han intentado conciliar con estos señores, les han pedido que devuelvan el dinero que les han entregado, sin embargo, al presente desconocemos este aspecto, no tenemos informes de la embajada Venezolana ni del Ministerio de la Presidencia, que esos dineros hayan sido devueltos; al margen de haberse apropiado en la gestión 2008, al presente no hay devolución de esos dineros, sigue existiendo el daño económico al Estado” (sic).

II.3. Sentencia.

El Tribunal de Sentencia, tuvo como hechos probados los siguientes:

“Primero.- Que el Comité Ejecutivo de la Federación de Juntas Vecinales de Oruro (FEDJUVE) representado por su Presidente Juan Javier Soliz Chavarría, Secretario General Simón Olivera Valdez y como Secretaria de Conflictos Virginia Barrios Candia; reciben cerca del medio día del 18 de julio de 2008 visita de dos técnicos uno de ellos Carlos Vega, quienes contaban con proyectos elaborados de construcción de tinglados para canchas polifuncionales; que para presentarlos al programa ‘Bolivia Cambia Evo Cumple’, requerían tener aval de una organización social; ante tal situación sugieren la construcción de tinglados, entre ellos para la Junta Vecinal Santa Bárbara y San Felipe de Austria.

Segundo.- Cumpliendo el requisito del aval, los miembros de la FEDJUVE elaboran el CITE:FEDJUVE Nº 181/08 DE 15 DE JULIO DE 2008, aval o garantía dirigida al Exmo. Presidente Constitucional de Bolivia y a Prefecto del Departamento de Oruro, solicitando la construcción de una cancha polifuncional, tinglado y graderías para la junta vecinal Santa Bárbara, recomendando la adjudicación de esta construcción a la Empresa Unipersonal D&E Constructora Multidisciplinaria por pertenecer a una destacado vecino, garantizando de esta manera la calidad de la obra. Empero sin conocer a la propietaria o representante de dicha Empresa. (folio 4 de la documental MP-D1). ASPECTO ESTE QUE SE HALLA CORROBORADO POR EL TESTIGO MARCO ANTONIO CHANEZ CHIRE.

Tercero.- Con esta solicitud (Cite Nº 181/08), las carpetas con los proyectos son presentados al funcionario de la Gobernación para su aprobación. Habiendo sido aprobados por la ‘Unidad de Proyectos Especiales’ (UPRE) dependiente del Ministerio de Gobierno. Y el día domingo 20 de julio de 2008 en acto público el Presidente Evo Morales Ayma había entregado los cheques a los beneficiarios con estos proyectos.

Cuarto.- La Empresa que se adjudicó la construcción de la cancha polifuncional de la junta vecinal Santa Bárbara, es la ‘Empresa Unipersonal D&E Constructora Multidisciplinaria’ con Matrícula de Comercio Nº 00131351 registrada en Fundempresa en 17 de julio de 2007, siendo propietaria y representante legal Nashira Gonzáles Magne (según folio 1 de la prueba extraordinaria).

Quinto.- Que la representante legal de la Empresa Unipersonal D&E Constructora Multidisciplinaria, a objeto de la ejecución de la obra recibió el desembolso económico del 40% para cada uno de las construcciones (Santa Bárbara y San Felipe de Austria), es decir la suma de 205.712 por cada obra.

Sexto.- La persona que cobró el desembolso económico, es la Sra. Nashira Gonzáles Magne, quien se trasladó a la ciudad de La Paz en compañía de Edwin Leopoldo Requena Mendoza, que recogiendo el cheque de la Embajada Venezolana en la ciudad de La Paz cobro el mismo del ‘Banco Unión’. Dinero que fue entregado al señor Edwin Leopoldo Requena Mendoza, en esta ciudad de Oruro en el domicilio de la calle Potosí Nº 5853 entre Ayacucho y Junín casa de la Sra. Luz Delia Tapia Espinoza.

Séptimo.- Que según Informe de fecha 10 de marzo de 2009 (folio 32 de la MP-D7), la obra de la cancha Santa Bárbara se ha paralizado; habiéndose únicamente realizado la demolición de la cancha, replanteo y trazado, excavación, empedrado más contrapiso para zapatas, zapatas de hormigón armado y que por parte de la Empresa Unipersonal D&E Constructora Multidisciplinaria no se ha efectuado más trabajo que el detallado. Esto demuestra que la empresa D&E no ha cumplido con la ejecución de obras. ESTO SIGNIFICA QUE EL INCUMPLIMIENTO ES SIN JUSTA CAUSA. Y que como consecuencia de ello la ‘Unidad de Proyectos Especiales’ UPRE haya pedido la devolución de los dineros desembolsados e informe sobre la situación de las obras, que tampoco se ha cumplido por parte de la empresa.

Octavo.- Asimismo se tiene que la Sra. Nashira Gonzáles Magne fuera de otorgar Poder a favor de Edwin L. Requena; transfiere su Empresa Unipersonal D&E Constructora Multidisciplinaria a través de la Escritura Pública Nº 196/2009 de 24 de marzo de 2009 a favor de Edwin Leopoldo Requena Mendoza (folios 19 a 20 vuelta de la prueba MP-D1).

Noveno.- Los testigos de descargo dicen de Nashira Gonzáles Magne ha actuado haciendo favor y que no se ha beneficiado con nada, le jugaron sucio su prima y el joven Edwin. No aportan mayores elementos de juicio.

Los testigos de descargo de los co imputados: Juan Javier Soliz Chavarría, Simón Olivera Valdez y Virginia Barrios Candia, a más de decir que son dirigentes vecinales responsables y dinámicos, que fueron felicitados por su labor, tampoco aportan mayores luces respecto a los hechos” (sic).

En el acápite destinado a las consideraciones finales señaló que: “…se ha tenido en cuenta que la primera parte del Art. 222 del Código Penal se refiere al incumplimiento doloso de un contrato celebrado con el Estado o entidades estatales. Hay delito por el sólo hecho de incumplimiento, aunque éste no cause ningún daño o lesión a los intereses estatales.

De otro lado es muy importante en este delito, la determinación de JUSTA CAUSA ya que si el incumplimiento se debe a caso fortuito o caso de fuerza mayor no hay consumación. En todo caso se ha analizado detenidamente cada hecho en concreto y determinado las causas de incumplimiento del contrato. EJEMPLO: ‘Si una empresa se adjudica la construcción de una obra y FINGE –para su adjudicación- tener la suficiente capacidad económica y técnica para la conclusión y no la realiza por manifiesta incapacidad, ahí no habrá justa causa. Entonces el delito se consuma en el incumplimiento’. En el caso que nos ocupa esto es lo que ocurrió.

Por lo que en razonar de los miembros de este Tribunal, los acusados: Nashira Gonzáles Magne y Edwin Leopoldo Requena Mendoza, al asumir la responsabilidad de construir canchas polifuncionales, tinglados y graderías, mostrando documentación fehaciente de ser propietaria de la Empresa ‘Unipersonal D&E Constructora Multidisciplinaria’, han dado a entender que tienen suficiente capacidad económica y técnica (Capital Bs. 166.218.50); empero en los hechos dicha Empresa nunca había existido”.

Seguidamente en el punto de la sentencia referido a la fijación de la pena, el Tribunal de Sentencia estableció: “La pena por el delito de ‘Incumplimiento de contratos’ conforme previene el Art. 222 del C.P. fluctúa de 3 a 8 años de reclusión, no obstante al efecto de su imposición, se debe tomar en cuenta lo previsto por los Arts. 37 y 38 del Código Penal.

El acusado Edwin Leopoldo Requena Mendoza actuó de forma dolosa, irresponsable y malicioso, no sólo para perjudicar e incurrir en incumplimiento del contrato, sino de causar daño material en perjuicio de la población infanto-juvenil no solo de la zona santa Bárbara sino de la ciudad; y en desmedro de la economía del Estado Plurinacional de Bolivia. Con tal actitud irresponsable incurrió en incumplimiento de contrato.

La acusada Nashira Gonzáles Magne, siendo propietaria y representante legal de la Empresa Unipersonal D&E Constructora Multidisciplinaria e inclusive haber recogido dinero por concepto de la construcción de las canchas polifuncionales Santa Bárbara y San Felipe de Austria, ella no ha abrazado ninguna responsabilidad en su condición de propietaria de la citada empresa, pues el hecho de que ella haya dado el dinero a su representante, no queda eximida de responsabilidad en cuanto al cumplimiento del contrato que su empresa a convenido para la construcción de la cancha polifuncional Santa Bárbara y otra. Más aún cuando no hizo la restitución del monto económico recibido por concepto de anticipo, incumpliendo también de este modo el compromiso de fecha 13 de marzo de 2009.

Por lo expuesto para determinar la pena correspondiente a los acusados dentro los límites legales, los miembros de este Tribunal con criterio unánime y teniendo presente lo dispuesto por los arts. 37 y 38 del C.P., adoptaron la pena aplicable pertinente para: Edwin Leopoldo Requena Mendoza una pena promedio de seis años, porque fue quien asumió el compromiso de la ejecución de las obras, además que no ha hecho ninguna gestión para devolver los dineros recibidos destinados a la construcción, se conformo con decir haber comprado material (fierro) y que la factura se encuentra en su casa.

Para Nashira Gonzáles Magne, se determina aplicar un poco mas alto a la mínima pena establecida por el Art. 222 del C.P., quien luego de haber entregado los dineros al encargado de obras, no ha tomado ninguna otra actitud de exigencia, mas contrariamente ha demostrado una pasividad en lugar de obligar a Edwin Leopoldo Requena cumplir los trabajos contraídos por su Empresa.

De otro lado, tomando en cuenta lo previsto por el Art. 228 del citado Código Penal, la pena para el delito de ‘Contribuciones y Ventajas Ilegítimas’ fluctúa entre uno a tres años de reclusión; en esa consideración, para los co-acusados: Juan Javier Soliz Chavarría, Simón Olivera Valdez y Virginia Barrios Candia, se ha determinado aplicar la pena mínima establecida por esta norma sustantiva penal antes citada; por cuanto que los referidos ciudadanos con su actitud voluntaria han beneficiado a terceros, como son los personeros de la Empresa D&E Constructora” (sic).

En la parte resolutiva del fallo, el Tribunal de Sentencia declaró la autoría de los imputados Nashira Gonzales Magne y Edwin Leopoldo Requena Mendoza por la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, estableciendo una pena privativa de libertad de tres años y dos meses de reclusión para la primera y de seis años para el segundo; además declaró a Juan Javier Soliz Chavarría, Simón Olivera Valdez y Virginia Barrios Candia autores del delito de Contribuciones y Ventajas Ilegítimas, condenándoles a cada uno, a la pena privativa de libertad de un año, con costas y responsabilidad civil a favor del Estado y acusación particular averiguables en ejecución de Sentencia. De igual forma, en observancia de lo establecido por el art. 368 del CPP concedió en favor de los tres últimos imputados, el beneficio del perdón judicial.

II.3. Apelación.

Mediante recurso de apelación restringida, los imputados denunciaron: en el caso de Nashira Gonzáles Magne, vulneración a la garantía del debido proceso en su vertiente de legitimación prevista en el art. 169 inc. 3) del CPP, defectos de sentencia en relación a la valoración de la prueba y el quantum de la pena; Edwin Leopoldo Requena Mendoza denunció inobservancia de la ley y errónea aplicación de la ley; por otro lado los imputados Virginia Barrios Candia, Juan Javier Soliz Chavarría y Simón Olivera Valdez, acusaron defectos de sentencia y defectuosa valoración de la prueba.