AS/0385/2005

SALA PENAL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: Nº 385 Sucre, 21 de octubre de 2005

DISTRITO: Santa Cruz

PARTES: Ministerio Público c/ Oscar Daza Malale y otros

Tráfico de sustancias controladas y otro

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

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VISTOS: los recursos de casación de fojas 229 a 230, de fojas 231 a 232 y vuelta y de fojas 234 a 238 interpuestos por Oscar Daza Malale, por José Luis Cayu Malale y por Róbin Daza Machado, respectivamente, impugnando el Auto de Vista de fojas 226 a 227 y vuelta de 12 de noviembre de 2002 pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra los recurrentes por la comisión de los delitos de tráfico de sustancias controladas y complicidad en dicho ilícito, incursos en los artículos 48 y 76 de la Ley 1008, los requerimientos de fojas 243 a 244 y de fojas 246 a 247 emitidos por el Fiscal General de la República, sus antecedentes, y

CONSIDERANDO: que concluido el plenario de la causa, el Juzgado Segundo de Partido Liquidador de Sustancias Controladas de Santa Cruz pronunció la sentencia de fojas 206 a 208 y vuelta por la que declara a Oscar Daza Malale culpable del delito de tráfico de sustancias controladas, previsto en el artículo 48 de la Ley 1008, condenándole a sufrir la pena de once años de presidio a cumplir en la Cárcel de Palmasola de esa ciudad y al pago de 500 días multa a razón de Bs 2.- por día, más costas, daños y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia; a Robin Daza Machado y a José Luis Cayu Malale los declara culpables de los delitos de complicidad de tráfico de sustancias controladas imponiéndoles una sanción de seis años y ocho meses de presidio a cumplir en la indicada Cárcel de Palmasola y al pago de 500 días multa a razón de Bs 2.- por día, más costas, daños y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia, absolviéndolos de pena y culpa por la comisión del delito de tráfico de sustancias controladas. También dispuso la confiscación definitiva del inmueble ubicado en la Av. Nuevo Palmar, Calle 11 s/n, Urbanización Los Lotes, Barrio "Villa Fátima" de la ciudad de Santa Cruz.

Que apelado por los tres imputados, dicho fallo fue confirmado por Auto de Vista de fojas 226 a 227 y vuelta pronunciado el 12 de noviembre de 2002 por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Santa Cruz.

Que contra dicha resolución de segunda instancia los procesados recurrieron de casación de acuerdo al siguiente detalle: 1) Oscar Daza Malale de fojas 229 a 230 acusa infracción directa de la ley sustantiva por habérsele condenado por el delito de tráfico cuando los hechos demuestran que, precisamente por intervención de la FELCN, el delito no se consumó, pues la droga fue encontrada en su habitación cuando él estaba ausente. Agrega que en ningún momento realizó acción alguna que denote el ánimo de comercializar, vender, etc., tratándose -según el recurrente- de tentativa de tráfico porque se limitó a recepcionar un paquete, por lo que pide casar el Auto de Vista recurrido y, deliberando en el fondo, imponerle el mínimo de la pena por tentativa de tráfico de sustancias controladas. 2) De fojas 231 a 232 y vuelta José Luis Cayu Malale alega no ser culpable del delito que se le imputa, toda vez que no existe prueba plena que lo incrimine, conforme exige el artículo 243 del Código de Procedimiento Penal; que el operativo se habría realizado dos horas antes a que él llegara al domicilio de su amigo "Nacho", habiendo sido detenido en las proximidades de aquél y que ignoraba de la existencia de droga. Agrega que no existe certeza sobre su culpabilidad, tal como establece el artículo 13 del Código Penal, por la inexistencia de dolo que determina el artículo 14 del Código Penal, debiendo aplicarse el principio in dubio pro reo y ser absuelto casándose el Auto de Vista recurrido. 3) De fojas 234 a 238 Robin Daza Machado recurre de casación en el fondo y en la forma refiriendo haber sido detenido el 8 de diciembre de 1998, a horas 22:15, cuando retornaba al domicilio de su hermano, en el que se alojaba. Que desconocía de las actividades ilícitas de su hermano Oscar, tampoco tuvo contacto con las sustancias controladas incautadas, que el tribunal a quo no valoró correctamente las pruebas, aplicando incorrectamente la ley, atentando contra sus derecho y garantías constitucionales, incurriendo en las causales de casación previstas por el artículo 298 incisos 1) y 4) del Código de Procedimiento Penal puesto que la única prueba de cargo presentada por el Ministerio Público en su contra y que no demuestra el delito acusado consiste en una factura por la compra de un roba corrientes.

CONSIDERANDO: que así expuestos los recursos de casación interpuestos por los recurrentes, analizando los mismos se tiene lo siguiente:

I.- El inciso m) del artículo 33 de la Ley 1008 de 19 de julio de 1988 conceptualiza el tipo penal tráfico ilícito de sustancias controladas cuando expresa que: "Se entiende por tráfico ilícito de sustancias controladas todo acto dirigido o emergente de las acciones de producir, fabricar, poseer dolosamente, tener en depósito o almacenamiento, transportar, entregar, suministrar, comprar, vender, donar, introducir al país, sacar del país y/o realizar transacciones a cualquier título; financiar actividades contrarias a las disposiciones de la presente ley o de otras normas jurídicas".

Partiendo de dicha calificación, en el caso presente se ha identificado que el co-imputado Oscar Dazas Malale tenía en posesión ilegal cocaína, la que debía ser trasladada al exterior de la República con los fines ilícitos, previo su acondicionamiento o camuflaje en diferentes tipos de envases de comestibles (acta de incautación y pesaje de droga de fojas 8, cuyo peso total es de 19.869 gramos de cocaína), conforme consta de las diligencias de policía judicial (acta de operativo de fojas 7) y declaraciones informativas y confesorias de los imputados José Luis Cayu Malale y Robín Daza Machado. Máxime si la nueva línea jurisprudencial, establecida por el Supremo Tribunal adoptada en el Auto Supremo Nº 111 de fecha 31 de marzo de 2005, establece que los delitos emergentes de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas son de carácter formal y no de resultados, de ahí que en los delitos de narcotráfico la parte sustantiva de la Ley 1008 tiene como vertiente la teoría finalista del delito en la que los medios empleados no son tan importantes sino el fin que persigue el delito propiamente dicho, pues a decir del tratadista Villamor Lucía: "El término tráfico involucra una serie de conductas que van desde el cultivo hasta el transporte; aún más, ni siquiera puede tenerse la muestra de la droga, pero sin embargo se realizan todas las transacciones para que se produzca la entrega de ésta y el dinero". De obrados se colige la existencia de una serie de acciones que configuran el delito descrito en el tipo penal 48 de la Ley 1008, adecuando en él la conducta antijurídica del recurrente.

Por consiguiente, al haberse calificado la conducta del imputado Oscar Daza Malale en el tipo penal previsto por los artículos 33 inciso m) y 48 de la Ley 1008, de ninguna manera se ha incurrido en la causal de casación prevista en el inciso 1) del artículo 298 del Código de Procedimiento Penal, habiéndose aplicado, por el contrario, en forma correcta la ley sustantiva puesto que se identificó y se tiene prueba plena del cuerpo del delito, tal como establece el artículo 133 del Código de Procedimiento Penal.