AS/0386/2022

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 386/2022.

Sucre, 26 de julio de 2022

Expediente: SC-CA.SAII- LPZ. 262/2022.

Distrito: La Paz.

Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 341 a 350 de obrados, interpuesto por Vicenta Carlo Vda. de Jove en representación del restaurante Cuma Llajta contra el Auto de Vista Nº 024/2022 SSA-II, de 1 de febrero de fs. 333 a 339 de obrados, pronunciado por la Sala Social Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso laboral por pago de beneficios sociales seguido por David Martín Riveros Quenallata, contra el Restaurante Chuma Llajta, la respuesta presentada por el demandante de fs. 352 a 358 vta., el Auto de fs. 359 de obrados, de 3 de mayo de 2022, que concedió el recurso, el Auto Nº 262/2022-A de 24 de mayo de fs. 367 y vta., que admitió el recurso de casación, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

I. 1. Antecedentes del proceso.

I.1.1. Sentencia. –

Que, tramitado el proceso laboral, la Juez de Partido del Trabajo y Seguridad Social Sexta del Tribunal Departamental de La Paz, emitió la Sentencia N° 20/2020 de 11 de febrero, cursante de fs. 258 a 274 de obrados, declarando probada en parte la demanda de fs. 1 a 9, subsanada a fs. 13-14 de obrados; debiendo la parte demandada Vicente Carlo Vda. de Jove, cancelar en favor del actor, la suma de Bs. 103.009,34.-, por concepto de desahucio, aguinaldos 2013, 2014 y 2015, duodécimas 2017, pago doble, doble aguinaldo 2013, 2014 y 2015, vacaciones 2015 – 2016, duodécimas 2016-2017, bono de antigüedad y feriado 20 días. I.1.2 Auto de Vista

En grado de apelación deducida por ambas partes de fs. 283 a 286 de obrados, la Sala Social Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista N° 024/2022 SSA-II, de 1 de febrero, cursante de fs. 333 a 339 de obrados, confirmó en parte la Sentencia N° 20/2020, de 11 de febrero de fs. 258 a 274, sea con costas y con la siguiente modificación en la liquidación final. La suma de Bs. 383.070,71.-, por indemnización, desahucio, aguinaldo 2013, 2014, 2015 y duodécimas 2017 más la multa, segundo aguinaldo 2013, 2014, 2015 y multa, segundo aguinaldo 2013, 2014, 2015 y multa, vacaciones 2015, 2016 y duodécimas 2016, 2017, bono antigüedad, feriados 20 días, dominicales, horas extras y la multa del 30%.

I.2 Motivos del recurso de casación en el fondo y en la forma.

El Auto de Vista motivó el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 341 a 350 de obrados, interpuesto por Vicenta Carlo Vda. de Jove en representación del Restaurante Chuma Llajta, manifestando, en síntesis:

En el Fondo.

Refiere que, el Auto de Vista recurrido ha violado el art. 17-II de la Ley 025 del Órgano Judicial que expresamente dispone: “En caso de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse solo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”. Artículo que concuerda con el art. 265 del Código Procesal Civil (CPC), que señala: “I. El auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación. II. No podrá modificar el contenido de la resolución impugnada en perjuicio de la parte apelante, salvo que la contraparte hubiere apelado en forma principal o se hubiera adherido. III. Deberá decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiera solicitado aclaración, complementación o enmienda, siempre que en los agravios se hubiere reclamado pronunciamiento sobre tales agravios”.

Señala de igual manera que, el Tribunal de segunda instancia sobre pasó lo apelado por el actor en los siguientes puntos:

1.- Con relación al punto uno de los horarios trabajados y sueldo promedio indemnizable; sobre el punto manifiesta que en el Auto de Vista se incrementó el SUELDO PROMEDIO INDEMNIZABLE, sin ningún fundamento, siendo que el actor en su demanda indicó que ganaba Bs.4.600, en la Sentencia de primera instancia la Juez A quo sentenció con un cálculo de Bs.4.216, siendo que el Tribunal de Alzada realizó un incremento de Bs. 6.001,76, sin mayor fundamento y ningún tipo de prueba, EXTREMO NO SOLICITADO, NO APELADO, NO CUESTIONADO POR LA PARTE ACTORA, demostrándose una violación de las normas expresas del mencionado art. 265-I del CPC y art. 17-II de la Ley 025.

Es más, refiere que el primer punto apelado por el actor se refería al horario de trabajo, que según lo manifestado por el demandante era de ocho horas continuas; lo cual, no fue demostrado por ningún medio probatorio, más al contrario se demostró que el trabajo que realizaba era de manera discontinua, es decir, un día sí y otro no, motivo que no se consideró en el auto de vista, no tomándose en cuenta las actas de asistencia de cada día que se trabajaba, las mismas que están adjuntas en 7 anexos, extremo que se respalda por el Auto Supremo 572/2015 de 15 de agosto.

Asimismo, señaló que el Tribunal Ad quem no valoró las pruebas en el marco del principio de verdad material, incurriendo en error de hecho y de derecho, vulnerando la garantía del debido proceso prevista en los arts. 115 y 117 de la CPE, así como los principios de Seguridad Jurídica y Legalidad consagrados en los arts.178 y 180 de la CPE.

Por lo que reitera, que el promedio salarial tiene un margen de diferenciación, ya que su salario básico es de Bs. 4.000.-, bono de antigüedad es de Bs. 100.-, de acuerdo a lo establecido en el art. 60 del D.S. 21060, ya que su rubro era de servicio, y tiene 5% de esa bonificación, siendo que el salario mínimo nacional en ese año (2017) era de Bs. 2.000.-, siendo su básico de Bs. 4.100.-.

2.- Manifiesta sobre el punto dos, las vacaciones, que el Auto de Vista sin mayor fundamentación ni pruebas fehacientes, determinó que le corresponde las vacaciones al actor, calculándolas (las vacaciones) sobre un salario inventado, sin considerar que el art. 182 h) del Código Adjetivo Laboral determina: “h) Demostrado el pago de las remuneraciones de las vacaciones por el último año de trabajo, se presumirá, salvo prueba en contrario. Que están pagadas las causadas por los años anteriores”.

Concluye señalando que, la vacación solo le corresponde únicamente de la última gestión y sobre el haber básico indemnizable de Bs. 4.100.-, correspondiéndole la suma de Bs. 2.050.-.

3.- Referente al punto tres, horas extras, diurna y nocturna; arguye que se ha demostrado con pruebas documentales y testificales que lo reclamado por el actor no corresponde; toda vez que, como obligación del demandado en este caso el empleador, se demostró por la inversión de la prueba que el demandante no sobrepasaba el horario de trabajo, extremo no considerado por en el Auto de Vista ahora recurrido.

Asimismo, refiere que en el Auto de Vista ahora recurrido existe presunción de horas extras, violando lo establecido por el D.S. 28699, no tomando en cuenta la comisión que percibía el demandante del 7.5% de la venta diaria.

Concluye diciendo que no corresponde el pago de las horas extraordinarias, ya que se pagaba una comisión del 7.5% de las ventas diarias de todo, esto de acuerdo a lo establecido en el art. 6 del D.S. 28699.

4.- Sobre los puntos cuatro y cinco, horas extras diurnas y nocturnas por los días sábado y domingos; señala que en estos puntos existe contradicción en el Auto de Vista, otorgando más de lo solicitado y no estando contemplado en la apelación, como ser el pago triple de los días domingos.

Asimismo, manifiesta que se violó el art. 46 de la LGT, por el tipo de trabajo; ya que, estos días domingos y feriados, se trabajaba si deseaban, es decir, no era obligatorio, sino para incrementar el porcentaje del 7.5% que eran otorgados de las ventas del día. Así determinó el Auto Supremo N° 362/2015 de 27 de octubre que dice: “Si bien el demandante colaborara de forma eventual en la animación de las fiestas, no era trabajador de la misma; toda vez que, se demostró que concurría a la discoteca de forma esporádica los viernes y sábados que podía, razón que determina la inexistencia de la relación laboral”. Para el caso de los garzones de igual manera, no es continua, no existía un contrato laboral, ni verbal, asistía ayudar cuando podía y quería y por cada día que trabajaba se le otorgaba el 7.5% del ingreso neto, sin descontar su comida, pasajes ni nada que proporcionaba el restaurante, esto aplicado a los días domingos y feriados y no olvidar que el trabajo era día por medio.

En la Forma.

Señala que la resolución impugnada, vulneró el derecho al debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y congruencia, citando al efecto los arts. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

Refiere también que, el Auto de Vista hoy recurrido no fundamentó en que basa sus determinaciones; es decir, en que normas concretas y que pruebas le han llevado al convencimiento del hecho a determinar el monto de TRESCIENTOS MIL OCHENTA Y TRES MIL BOLIVIANOS, no existiendo de esta manera motivación ninguna como la ley lo exige; teniendo que cuenta que, el juez o tribunal en materia laboral, está obligado a la búsqueda principalmente de la VERDAD MATERIAL, que está establecida en el art. 180 de la CPE.

Asimismo, manifiesta que el Auto de Vista N° 024/2022 SSA-II de 1 de febrero, incurrió en error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, violación de la ley y falta de pronunciamiento sobre agravios sufridos y falta de fundamentación y congruencia.

En conclusión, sintetiza los puntos incongruentes de fondo:

1.- El promedio salarial tiene un margen de diferenciación, ya que su salario básico es de Bs. 4.000, en bono de antigüedad es de Bs. 100, de acuerdo al art. 60 del D.S. 21060, porque su rubro es de servicios y tiene 5% de esa bonificación, siendo que el salario mínimo nacional el año 2017 era de Bs. 2.000 y su haber básico es de Bs. 4.100. El promedio base del cálculo es del total de los tres meses anteriores al despido, se calcula conforme a la norma de 9 de noviembre de 1.940.

2.- En cuanto a los aguinaldos supuestamente impagos, se debe aplicar el Inc. g) del art. 182 del Código Adjetivo Laboral, que refiere: “…g) Demostrado el pago del salario ordinario correspondiente a seis meses consecutivos según la periodicidad convencional, reglamentaria o acostumbrada en la respectiva empresa, se presumirá salvo prueba en contrario, que los salarios ordinarios por el tiempo han sido igualmente pagados…”. Por lo que no corresponde el retroactivo de aguinaldos, correspondiendo únicamente la última gestión.

3.- En cuanto a la vacación, igualmente únicamente se refiere al último año, en aplicación del art. 182 de la Ley del Trabajo inc. h): “Demostrado el pago de las remuneraciones de las vacaciones por el último año de trabajo, se presumirá, salvo prueba en contrario, que están pagados las causadas por los años anteriores”. La vacación únicamente corresponde a la última gestión.

4.- En cuanto a los dominicales, los mismos han sido compensados por el trabajo interdiario, y en ningún caso se excedió lo establecido por el art. 46 de la Ley General del Trabajo, mismo que se aplica a feriados conforme la norma de 29 de diciembre de 1.944.

5.- En cuanto a las horas extraordinarias, no corresponden porque se pagaba además una comisión del 7.5% de las ventas diarias, todo de acuerdo a la última parte del art. 6to del D.S. 28699.

CONCLUSIÓN.

De los datos del proceso, Tiempo de servicios es de 4 años, 2 meses y 9 días.

Salario Base más Bono de Antigüedad: Bs. 4.100.

Indemnización: 4 años Bs. 16.400

2 meses Bs. 683.33

9 días Bs. 102.50

Total Indemnización Bs. 17.185,83