AS/0390/2014-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 390/2014-RRC

Sucre, 15 de agosto de 2014

Expediente : Pando 5/2014

Parte acusadora : Ministerio Público y otro

Parte imputada : Roger Pinto Molina y otros

Delitos : Resoluciones Contrarias a la Constitución y otros

Magistrada Relatora: Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 12 y 14 de febrero de 2014, cursantes de fs. 320 a 323 vta., 329 a 343 vta. y 351 a 356, Grover Andrade Saavedra en representación de Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija, Milena Balcázar Meza abogada defensora de oficio de Roger Pinto Molina y Juan Carlos Cuellar Zurita en representación del Ministerio Público, respectivamente, interponen recurso de casación impugnando el Auto de Vista de 2 de enero de 2014, de fs. 287 a 295, pronunciado por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Roger Pinto Molina, Miguel Becerra Suárez, Remberto Oni Villamor y Fernando Castillo Valdez, por los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 153, 154 y 224 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

a) En mérito a las acusaciones formal y particular, presentadas por el representante del Ministerio Público y Zona Franca y Comercial de Cobija respectivamente, desarrollada la audiencia de juicio oral, por Sentencia 07/2013 de 25 de junio de 2013, (fs. 100 a 111 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró a los imputados Roger Pinto Molina y Remberto Oni Villamor, autores de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos en los arts. 153, 154 y 22 del CP, siendo condenados a la pena privativa de libertad de un año de reclusión; más el pago de costas, daños y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia. Corresponde señalar respecto a los imputados Miguel Becerra Suárez y Fernando Castillo Valdez, que se declaró extinguida la acción por duración máxima del proceso para el primero y se lo separó del juicio, por enfermedad, al segundo.

b) Contra la mencionada Sentencia, el representante del Ministerio Público (fs. 119 a 125 vta. y 127 a 130 vta.), el acusador particular (fs. 133 a 138 y 141 a 144vta.) y la abogada defensora de oficio del imputado Roger Pinto Molina(fs. 168 a 185 vta.), formularon recurso de apelación restringida, siendo resuelto por Auto de Vista de 2 de enero de 2014, dictado por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, que declaró improcedentes las apelaciones y confirmó la Sentencia. Declaró también, probada la excepción de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso. Ante solicitud de complementación planteada por el Imputado Miguel Becerra Suárez, se emite el Auto de 12 de febrero de 2014, adicionando a Zona Franca, en calidad de acusador particular, como recurrente, motivando la interposición de los presentes recursos de casación.

I.1.1. Motivos de los recursos

De los memoriales de los recursos de casación interpuestos por los recurrentes y del Auto Supremo 118/2014-RA de 17 de abril, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, sobre los cuales, este Tribunal circunscribirá su examen conforme al mandato establecido en el art. 398 del CPP.

1) Recurso de casación de Grover Andrade Saavedra, en representación de ZOFRA COBIJA.

a) Denuncia el recurrente, en el acápite subtitulado: "III. FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO, Con relación a la primera parte del Auto de Vista de fecha 02 de enero de 2014 que declara admisible los recursos planteados e improcedentes las apelaciones restringidas interpuestas por las partes..." (sic), denuncia vulneración del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, en su elemento constitutivo de la fundamentación, consagrada en el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE), señalando que el Tribunal de alzada realizó aseveraciones que no demuestran que son consecuencia de un análisis integral de todos los antecedentes y hechos probados en juicio, además omitió explicar suficientemente cuáles son los aspectos, circunstancias y razonamientos que dieron lugar al quantum de la pena en el marco de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, en virtud a que no se aplicó correctamente la sanción con referencia a las agravantes y atenuantes.

Señala también que el Auto de Vista impugnado, no está justificado razonablemente, sino que obedece a criterios de índole sugestivo sobre la aplicación del derecho, se limitó a efectuar una relación de hechos y la mención del motivo que llevó a imponer la pena privativa de libertad de un año, incurriendo de esta manera en errónea aplicación de la ley sustantiva en referencia a la aplicación del art. 37 del CP. Invoca y transcribe parcialmente, como precedente contradictorio, el Auto Supremo 50 de 27 de enero de 2007, que a decir del recurrente, está referido al proceso de determinación de la pena, los aspectos o circunstancias que agravan y atenúan la pena y que deben ser explicados por el Juez.

Alega errónea aplicación de la ley sustantiva en referencia a la aplicación del art. 38 del CP, señalando que el Auto de Vista impugnado, no contempla el hecho de que toda Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma, a efecto de no vulnerar el derecho al debido proceso. Invoca y transcribe parcialmente el Auto Supremo 064 de 19 de abril de 2012, supuestamente referido a la facultad que tienen los tribunales de apelación, de corregir directamente el error referido al quantum de la pena, debiendo realizar una debida fundamentación complementaria, especificando las atenuantes y/o agravantes que prevé la ley, puesto que la falta de fundamentación de las resoluciones jurisdiccionales constituye un defecto absoluto que vulnera el derecho a la defensa, la seguridad jurídica y el debido proceso, invoca también el Auto Supremo 122 de 24 de abril de 2006, referido a la obligación de las autoridades judiciales, de garantizar la realización de un proceso justo en el que se respeten y preserven todos los derechos y garantías fundamentales.

2) Recurso de casación interpuesto por Milena Balcázar Meza (Defensora de Oficio), en representación de ROGER PINTO MOLINA.

i) Denuncia que la Resolución impugnada (Auto de Vista de 2 de enero de 2014), contiene una serie de errores, contradicciones y deficiencias que no solamente han transgredido el ordenamiento jurídico penal, sino también principios, derechos y garantías reconocidas en la CPE.

En el acápite "II. 1 HECHOS QUE NO FUERON CONSIDERADOS EN LA SENTENCIA Y EN LA APELACIÓN INCIDENTAL" (sic), señala que el Ad quem, tenía la obligación de pronunciarse sobre todos los aspectos contenidos en la pretensión del recurrente, mucho más cuando éste estaba referido al fondo del proceso y al no considerar que ZOFRA COBIJA, desde su creación, fue concebida como una entidad pública descentralizada, con personalidad jurídica, patrimonio propio y autonomía de gestión técnica, administrativa y financiera que desarrolla sus funciones bajo tuición de un determinado Ministerio de Estado según la organización del Órgano Ejecutivo y que por lo tanto se encontraba plenamente facultada para emitir normas o disposiciones relativas a su funcionamiento, estaba habilitada para disponer el uso de los recursos que percibía; incurrió en grave vulneración del derecho a la defensa, así como al derecho de acceder a una resolución motivada y al debido proceso.

Afirma, que conforme al Auto Supremo 448 de 12 de septiembre de 2007, que toda resolución, como la emitida por el Tribunal de Alzada, debe ser debidamente fundamentada.

ii) En el punto “II. 2 EN CUANTO A PROSECUCIÓN DEL JUICIO ORAL EN AUSENCIA DEL IMPUTADO” (sic), la recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado, no ha proporcionado una respuesta lógica, a la cuestionante de la defensa del por qué no se procede a suspender el juicio hasta el comparecimiento del imputado, menos aún ha destruido el argumento expuesto por la defensa en apelación, respecto a que el juicio no versó sobre hechos de corrupción pública, sino sobre ilícitos del antiguo CP, tomando en cuenta que la promulgación de la Ley 004 de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas, de 31 de marzo de 2010, fue una década posterior a la presunta comisión de los ilícitos juzgados, incurriendo de esta manera en una incongruencia omisiva, que lesiona el derecho a la defensa y al debido proceso, haciendo mención a la Sentencia Constitucional 0770, referida a la imposibilidad de aplicación de la ley sustantiva con carácter retroactivo e invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007, referido a la falta de pronunciamiento en que incurre el Tribunal a quo, sobre los motivos en los que se fundó el recurso de apelación restringida.

De igual manera, denuncia que el Tribunal Ad quem no se ha pronunciado respecto a la aplicabilidad del perdón judicial.

iii) En el acápite “II. 3 EN CUANTO A LO RESUELTO EN EL INCIDENTE DE ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA SOBRE LA NOTIFICACIÓN DE TESTIGOS QUE VIVEN EN BRASIL” (sic), denuncia que el Tribunal de Alzada, al convalidar las actuaciones ilegales e irregulares del Tribunal de Sentencia, incurre en violación de derechos y garantías previstos en la Constitución, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y el propio Código Procesal Penal, generando defectos absolutos que no pueden ser objeto de convalidación o subsanación, aspectos que hacen procedente la aplicación de lo previsto en el inc. 3) del art. 169 del Código de Procedimiento Penal CPP.

Señala también, que no resulta razonable y lógico que la autoridad jurisdiccional desestime el tratamiento de una cuestión impugnada, cuando a su criterio se trate de un acto dilatorio, sino que deberá fundarse en la aplicación de normas jurídicas. Esto a raíz de que el recurrente, en audiencia de juicio oral había planteado incidente de actividad procesal defectuosa por incumplimiento del segundo párrafo del art. 343 del CPP y 344 del mismo cuerpo legal, referidos a la falta de notificación de testigos que tienen domicilio en Brasil, cuyas atestaciones eran pertinentes y plenamente conducentes a los fines de la defensa del acusado, así como la realización de los actos necesarios para la preparación del juicio.

Refiere además, que lo dispuesto por el Tribunal de Sentencia y que dio lugar a la interposición del incidente de actividad procesal defectuosa, carece de una debida fundamentación y los someros fundamentos expuestos son insuficientes, contradictorios e impertinentes, vulnerándose de ese modo lo previsto en el art. 124 del Código Adjetivo Penal en cuando a la debida fundamentación que deben contener las sentencias y los autos interlocutorios, como elemento constitutivo de la garantía del debido proceso tutelado y reconocido por el art. 115.II de la CPE.

Señala también, que la inobservancia de las normas nacionales e internacionales, en que incurrieron tanto el Tribunal a quo como el Ad quem, ha generado como resultado la vulneración del amplio e irrestricto derecho a la defensa del acusado tutelado por el art. 119 de la CPE, en virtud a que se le ha privado de acceder a prueba testifical que le permita demostrar su inocencia. Cita el Auto Supremo 448 de 12 de septiembre de 2007.

iv) Denuncia inobservancia en la aplicación de la lev sustantiva de los arts. 13 Quater, 14, 15, 153, 154, 224, 87 y 91 del CP, manifestando que el Tribunal de alzada, sólo proporciona una respuesta simple, insuficiente, contradictoria y repite los fundamentos ya expresados en la Sentencia, pretendiendo darle su visto bueno, inobservando de esta manera la obligación de pronunciarse y desvirtuar los agravios señalados en la apelación restringida respecto a la enunciación del hecho y de la valoración de la prueba producida en juicio.

Señala además que la Sentencia no ha establecido de forma expresa y clara si los delitos supuestamente cometidos se produjeron en base al dolo o la culpa, no especifica las obligaciones que se supone habrían sido incumplidas, tampoco hace mención a la forma mediante la cual se llega a determinar la existencia de un daño al patrimonio o los intereses del Estado, pronunciándose sólo sobre algunas pruebas documentales de cargo y sin otorgarles valor probatorio y al hacer una transcripción parcial de la prueba testifical de descargo hace que la misma carezca de una adecuada enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada y consecuentemente hace que la fundamentación sea contradictoria e insuficiente cumpliéndose los presupuestos de los defectos absolutos de la sentencia previstos en los numerales 3 y 5 del art. 370 del CPP y consecuente vulneración de lo previsto por el art. 124 del CPP, en cuanto a la debida fundamentación que deben contener las sentencias y autos interlocutorios, como elemento constitutivo de la garantía al debido proceso tutelado y reconocido por el art. 115.II de la CPE.

Cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 84 de 1 de marzo de 2006, referido al deber de observar la subsunción de la conducta de los imputados a la Ley Penal Sustantiva; 461 de 10 de diciembre de 2012, referido según la recurrente, al daño patrimonial ocasionado como elemento constitutivo del tipo penal de conducta antieconómica; 314 de 25 de agosto de 2006, que deja sentado que la sentencia penal debe contener entre otras, una adecuada y exacta fundamentación jurídica pasando previamente por una fundamentación probatoria, que comprende la descriptiva y la intelectiva.

3) Recurso de casación del MINISTERIO PÚBLICO.

El recurrente, luego de exponer de manera ampulosa todas las acusaciones realizadas en su recurso de apelación restringida, denuncia que el Tribunal de alzada, omitió corregir la Sentencia apelada, en relación al quantum de la pena, pese a tener fundamento suficiente, limitándose a confirmar la Sentencia que impone el Tribunal a quo, de un año de reclusión, siendo que la pena mayor corresponde al delito de Conducta Antieconómica, que establece una pena de uno a seis años de reclusión; sin embargo, se impuso la pena mínima.

Invoca como precedentes contradictorios, el Auto Supremo 64/2012 de 19 de abril, que establece que los Tribunales de apelación tienen la facultad de corregir directamente el error referido al quantum de la pena; con la debida fundamentación sobre las atenuantes y/o agravantes; Auto Supremo 50/2007 de 27 de enero, que señala que el Tribunal de alzada tiene facultad de corregir errores u omisiones respecto al quantum de la pena; Auto Supremo 47/2012 de 23 de marzo, en base al principio de legalidad, se debe emitir resolución fundada con relación al tipo penal del que se condena.

I.1.2. Petitorio

Por lo expuesto, los recurrentes solicitaron se deje sin efecto el Auto de Vista y se emita doctrina legal aplicable.

I.2. Admisión del recurso

Mediante Auto Supremo 118-2014-RA de 17 de abril, cursante de fs. 363 a 368, este Tribunal, delimitó su análisis respecto a los recursos formulados por los imputados para su pronunciamiento de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Desarrollada la audiencia de juicio oral, el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, emitió la Sentencia 07/2013 de 25 de junio, resolviendo sobre el incidente de la excepción de actividad procesal defectuosa interpuesto por el imputado Roger Pinto Molina, relacionado a los testigos que viven en Brasil, habiéndose librado exhortos pero que no fueron notificados dichos testigos, argumentando que es evidente que en juicio oral puede recibirse las pruebas testificales a través de comisión, “…pero estas deben ser producidas en etapa preparatoria e incorporadas al proceso a través de su lectura (…) ya que la prueba acumulada en etapa preparatoria puede practicarse como anticipo de prueba (…) siendo que la etapa preparatoria tiene por finalidad preparar el juicio, no se puede retrotraer esta etapa al Juicio Oral…” (sic).

En cuanto a la relación del hecho y circunstancias objeto de juicio, el Tribunal de juicio relató que el 9 de marzo de 2000, el Rector de la Universidad Amazónica de Pando solicitó apoyo económico a Zona Franca de Cobija para el cumplimiento del fortalecimiento institucional, así, el directorio de Zofra Cobija compuesto por Roger Pinto Molina, Miguel Becerra Suarez y Remberto Oni Villamor, Fernando Castillo Valdez y Nemecio Ramírez Villca, emitió la Resolución 012/2000, y se autorizó que del “…1.5 generados por el Derecho de Ingreso según el Artículo 14º se destine un aporte equivalente al 0.5% del valor CIF Zofra Cobija de las mercancías a favor de la Universidad Amazónica de Pando…” (sic), que sería utilizado en la diversificación de nuevas carreras; fundando el Ministerio Público su acusación en la resolución citada, con lo que se habría ocasionado desmedro económico de Bs. 11.877.142,81, cuya entrega no estaba inserta en el Decreto Supremo 25933 de 10 de octubre de 2000.

Sobre la producción de prueba, mencionó las pruebas testificales de cargo, descargo, documentales e inspección ocular. Seguidamente en el punto III de los fundamentos de derecho: a) Descripción del tipo penal y bien jurídico protegido que lesiona, refirió que considerando el principio de favorabilidad y al haberse suscitado los hechos el año 2000, se tomó en cuenta la ley 1768 sin modificación de la Ley 004; en relación a los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las leyes -que es un delito propio cometido por funcionario público-, sobre el Incumplimiento de Deberes -el funcionario público omite de forma dolosa cumplir una obligación-, y Conducta Antieconómica -protegiendo la economía nacional consumándose el delito al momento de causarse daño por el mal ejercicio o mala administración de la cosa pública-; y sobre, b) La adecuación típica y valoración de la prueba, señaló que en base a la valoración de las pruebas aportadas documentales y testificales, conforme disponen los arts. 124, 171 y 173 del CPP, estableció que el Rector de la Universidad Amazónica de Pando el 9 de marzo de 2000, solicitó poner a consideración del Directorio de ZOFRA Cobija, la posibilidad de incrementar el impuesto por ingreso de mercadería a la zona franca, a lo que la Asamblea General Extraordinaria de 3 de junio de 2000, aceptó apoyar a dicha entidad educativa con el incremento de 0.5%, permitiendo hacer la representación ante el Directorio de ZOFRA evidenciándose por la “…prueba testifical de Autoridades del Departamento, tanto de docentes, administrativos y ex alumnos de la Universidad Amazónica de Pando e Inspección de visu a las oficinas de la Universidad Amazónica de Pando; pero toda esta prueba presentada por la defensa, refleja la existencia, en su momento, de la necesidad del ingreso del 0.5% a la UAP…” (sic), en la necesidad de mejorar las condiciones de la Universidad, pero no desvirtúa la existencia del hecho, ni la participación de los imputados en el hecho punible; toda vez que la funciones del directorio están definidas en el art. 15 del Decreto Supremo 25933, en el que no se establece la atribución de modificar la misma, sino que toda definición de proyectos y planes debían ser aprobadas por el Gobierno Nacional; es decir, bajo tuición del Ministerio de Hacienda, entonces la aportación del 0.5% a la Universidad el Directorio no cumplió con dicha aprobación, actuando de forma dolosa con conocimiento de lo que estaba haciendo.

En base a lo anterior, fundamentó la pena sobre los imputados Roger Pinto Molina y Remberto Oni Villamor considerando lo dispuesto por los arts. 37, 38 y 40 del CP, sin presentarse prueba que establezca antecedentes penales, sancionándoles por tres votos jueces ciudadanos y la disidencia de dos jueces técnicos en aplicación de la Ley 1768 sin modificaciones de la Ley 004, siendo la disidencia respecto al quantum de la pena, no así respecto al hecho punible; declarando a los imputados autores de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos en los arts. 153, 154 y 224 del CP, siendo condenados a la pena privativa de libertad de un año de reclusión; más el pago de costas, daños y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia.

II.2. Apelaciones restringidas.

Contra aquel fallo, el Ministerio Público formuló recurso de apelación restringida (fs. 119 a 125 vta.), fundamentando sus reclamos en tres aspectos centrales que son: i) Violación e insuficiente fundamentación fáctica probatoria y jurídica del debido proceso, haciendo referencia a las pruebas “MP1”, Resolución de Directorio 12/2000 de 31 de octubre -firmada por Roger Pinto y Remberto Oni Villamor-, y la “MP-Z1”, que es la invitación al Prefecto y Comandante General del Departamento y Presidente de Zona Franca Cobija Roger Pinto, señalando que no existe fundamentación de los elementos constitutivos de los delitos endilgados a los imputados; ii) Defectos y violación en la valoración de la pena, ya que la Sentencia debió basarse en el máximo y mínimo del tipo penal, la concurrencia de las atenuantes y agravantes, si se trata de un concurso real o ideal, el grado de desarrollo del delito, determinar las implicancia en la fijación de la pena según la calidad del autor, pidiendo la corrección de la pena; y, iii) Con relación a la excepción de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso.

El imputado Roger Pinto representada por su defensora de oficio, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 168 a 185 vta.) sobre: a) La resolución de continuar el juicio ante la incomparecencia de Roger Pinto, ya que, sólo en procesos de corrupción pública puede continuarse el juicio pese a la rebeldía del acusado, aspecto diferente al caso, que es juzgado con el Código Penal sin modificaciones de la Ley 004; b) La apelación en cuanto a lo resuelto en el incidente de actividad procesal defectuosa sobre la notificación de testigos que viven en el Brasil, pedido que fue solicitado en el memorial de ofrecimiento de las pruebas de descargo, sin embargo el Tribunal de juicio vulnerando derechos y garantías, careciendo de la debida fundamentación no dio curso a lo peticionado; c) Apelación restringida en cuanto a los defectos de la sentencia; previstos en el art. 370 inc. 1) del CPP de la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva de los arts. 13 Quater, 14, 15, 153, 154, 224, 87 y 91; y, en la previsión del art. 370 incs. 3), 5) y 6) de la norma adjetiva penal, por la falta de enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada, inexistencia de fundamentación y contradicción e insuficiencia.

En relación al acusador particular, se tiene que en su apelación restringida (fs. 141 a 144 vta.), acusó el defecto de sentencia por la violación en la valoración de la pena, al omitir el Tribunal de juicio explicar suficientemente con razonamientos que dieron lugar al quantum de la pena en el marco de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, sin aplicarse las agravantes y atenuantes, ni tomarse como base el concurso ideal, considerando que el imputado causó grave daño económico al Estado; asimismo, reclamó sobre el incidente de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso que fue declarada probada en audiencia de juicio oral.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Previa radicatoria de la causa, la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, pasó a resolver el recurso mediante Auto de Vista de 2 de enero de 2014, de la siguiente manera:

Sobre la apelación del Ministerio Público: i) Es evidente que el Directorio actuó sin competencia para la modificación del Decreto Reglamentario al haber dispuesto el traspaso de 0.5% de aporte en favor de la Universidad Amazónica de Pando, cuyos dineros debían de servir para el fortalecimiento Comercial e Industrial y no así la formación educacional, debiendo haber hecho aprobar la Resolución 12/2000 por el Ministerio de Hacienda; y ii) En relación al quantum de la pena (que también fue apelado por el acusador particular), reclamado como defectos en la valoración de la pena, toda vez que no se habría tomado en cuenta: las agravantes, atenuantes, si es concurso real o ideal y cuál el grado de desarrollo del delito; el Tribunal de alzada señaló, que en atribución a la facultad otorgada por el art. 414 del CPP, puede corregir los errores de forma de la sentencia que no influyan en la parte dispositiva, evidenciando los vocales de la revisión de sentencia que se impuso la sanción de un año en aplicación del art. 44 del CP, al no contar los imputados Roger Pinto y Remberto Oni Villamor con antecedentes penales y al ser servidores públicos; estableciendo entonces, el Tribunal de apelación en aplicación de los arts. 37, 38 y 40 del CP, sobre la fijación de la pena determinar como atenuante general, el motivo honorable al transferir recursos económicos a la Universidad de Pando cuando este lo necesitaba; como agravante general, la facultad de transferir no estaba relacionado al área de la educación sino para consolidar el fortalecimiento Comercial e Industrial; identificando que se subsumió la conducta de los acusados a los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, Conducta Antieconómica e Incumplimiento de Deberes, previstos y sancionados en los arts. 153, 154 y 224; consecuentemente, con una sola acción se cometieron tres delitos, por ello habría unidad de acción y por ende concurso ideal; además aplica la pena del delito más grave que es el ilícito de Conducta Antieconómica cuya sanción es de uno a seis años, habiendo elegido el Tribunal de juicio la sanción mínima; ahora bien, en cuanto al aumento de la pena por el concurso ideal cuando la ley refiere “ …´pudiendo el juez aumentar hasta en una cuarta parte`, convierte a la norma en facultativa, o sea, el juez puede o no aumentar la pena. En este caso decidió que no, lo que también es legal” (sic).

En relación a la apelación de Roger Pinto: a) En cuanto a la resolución de continuar el juicio ante la incomparecencia de Roger Pinto, de la Sentencia advierte que se declaró rebelde al imputado en aplicación de los arts. 168, 87 inc. 1), 89, 90, 91 bis y 344 del CPP, refiriendo el art. 91 bis incluido por la Ley 004, la prosecución del juicio en rebeldía, y al ser delitos de corrupción el Tribunal de juicio actuó correctamente; b) Sobre lo resuelto en el incidente de actividad procesal defectuosa respecto a la notificación de testigos que viven en el Brasil, conforme la previsión del art. 199 del CPP, “…dentro del juicio oral puede recibirse las declaraciones testificales mediante comisión, ya sea que la misma se haya producido mediante orden instruida o exhorto suplicatorio, las mismas deben ser producidas en la etapa preparatoria e introducidas a través de su lectura (…) Dicha prueba debió practicarse como anticipo de prueba y la misma producirse en juicio, por lo que dicho pedido constituye actos dilatorios, no siendo posible retrotraer el juicio” (sic); c) Con relación a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, y los defectos de sentencia previsto en el art. 370 incs. 3), 5) y 6) del CPP; en atención al primero, inobservancia de la ley sustantiva de los arts. 13 quater, 14 y 15 del CP, los miembros del Directorio de Zofra Cobija “…estaban actuando con pleno conocimiento en contra del D.S. 25933 de Zona Franca Cobija…” (sic); errónea aplicación de la ley sustantiva en su art. 153 del CP, dictaron Resoluciones Contrarias a la Constitución, que si bien actuaron con motivo noble; empero, no era la forma de tramitar la modificación del Decreto Supremo 25933; errónea aplicación de la ley sustantiva del art. 154 de la norma sustantiva penal, omitiendo los imputados cumplir con sus funciones al no hacer aprobar la Resolución del Directorio ante las instancias competentes; errónea aplicación de la ley sustantiva del art. 224 del CP, con la transferencia del 0.5% en favor de la Universidad Amazónica siendo el monto del traspaso la suma de Bs. 11.877.142,82.-; e, inobservancia en la aplicación de la ley sustantiva en sus arts. 87 y 91 del CP, de la revisión de sentencia se estableció la suma antedicha que es la responsabilidad establecida. Sobre el segundo, defecto de sentencia previsto en el art. 370 incs. 3), 5) y 6) del CPP, de la revisión de la Sentencia evidenció el Tribunal de apelación que los juzgadores no incurrieron en ninguna de las causales denunciadas, no siendo evidente el agravio reclamado por el apelante.

Finalmente, declara improcedente las apelaciones restringidas, confirmando la Sentencia en todas sus partes.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN DEL AUTO DE VISTA IMPUGNADO CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS

En el presente caso, denuncia el Ministerio Público y la parte acusadora particular la falta de fundamentación del Tribunal de alzada por la ausencia de razonamiento sobre el quantum de la pena, y no haber considerado el concurso ideal, con ello vulnera el debido proceso y la tutela judicial efectiva, invocando los Autos Supremos 50 de 27 de enero de 2007, 064 de 19 de abril de 2012, 122 de 24 de abril de 2006 y 47/2012 de 23 de marzo. En tanto que el imputado Roger Pinto reclama la vulneración de principios, derechos y garantías, como el derecho a la defensa, de acceso a una resolución motivada y al debido proceso del Tribunal de alzada, por la: a) Ausencia de fundamentación del Auto de Vista impugnado en relación a la denuncia efectuada en la apelación restringida, sobre los hechos no considerados en Sentencia y apelación incidental, invocando el Auto Supremo 448 de 12 de septiembre de 2007; b) La omisión de pronunciamiento del Tribunal de alzada en relación al reclamo en apelación restringida de la prosecución de juicio oral en ausencia del imputado que fue reclamado, citando el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007; c) La falta de fundamentación en torno a la denuncia efectuada en apelación restringida de la ausencia de motivación del Tribunal de Sentencia sobre el incidente de actividad procesal defectuosa en la notificación de testigos que viven en Brasil, citando el Auto Supremo 448 de 12 de septiembre de 2007; y, d) La simple, insuficiente y contradictoria respuesta del Tribunal de alzada respecto a su reclamo en apelación restringida de la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva en sus arts. 13 Quater, 14, 15, 153, 154, 224, 87 y 91 del CP, así como, de los defectos de sentencia previstos en el art. 370 incs. 3), 5), y 6) del CPP, invocando los Autos Supremos 448 de 12 de septiembre de 2007, 84 de 1 de marzo de 2006, 461 de 10 de diciembre de 2012, 314 de 25 de agosto de 2006.

Por lo cual, previo a desarrollar el análisis del caso es preciso establecer en el ámbito Constitucional, jurisprudencial, doctrinal y legal, el entendimiento sobre las temáticas de la debida fundamentación e incongruencia omisiva.

III.1. Consideraciones doctrinales y normativas

a) La debida fundamentación.

Este Tribunal en reiteradas oportunidades ha señalado que la CPE, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que, la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el Juez o Tribunal al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.

Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012 de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa, porque se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.

Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación. Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados.

Lo anterior significa, que sólo se estará ante una falta de fundamentación o motivación cuando la resolución emitida por el Juez o Tribunal carezca de alguno de los elementos (expresa, clara, completa, legítima y lógica) del iter lógico o camino del razonamiento efectuado, a efecto de llegar a una determinada conclusión, incumpliendo de esta manera lo determinado por el art. 124 del CPP, y vulnerando los derechos al debido proceso y debida fundamentación.

b) Sobre la omisión de pronunciamiento o incongruencia omisiva.

El art. 115.I de la CPE, hace hincapié en la protección oportuna y efectiva de los derechos e interés legítimos, conforme el siguiente texto: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. Este derecho en su contenido evidencia distintas dimensiones como el derecho de libre acceso al proceso, a la defensa, al pronunciamiento judicial sobre las pretensiones planteadas, a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas y, el derecho a los recursos previstos por ley.

En ese contexto, se incurre en el defecto de la incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) al no pronunciarse una autoridad jurisdiccional sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP; temática que fue ampliamente desarrollada por este Tribunal en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, refiriendo que “…sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.