AS/0391/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 391/2019

Sucre, 14 de agosto de 2019

Expediente: SC-CA.SAII-CHUQ. 425/2018

Distrito: Chuquisaca

Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 1362 a 1371, interpuesto por Ricardo Morales Aguilar y Yenny Yaqueline Montero Arismendy en representación legal del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, contra la Sentencia N° 499/2018 de 20 de agosto, cursante de fs. 1336 a 1358 vta., pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso contencioso seguido por la Asociación Accidental empresa B&B Ltda. y Asociados contra la entidad recurrente, la respuesta de contrario de fs. 1374 a 1377 vta., el Auto N° 568/2018 de 2 de octubre de fs. 1378 que concedió el recurso, el Auto Nº 440/2019-A de 15 de octubre de fs. 1385 y vta., que admitió el recurso, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

I.- Antecedentes del proceso

I.1.- Sentencia

Que, tramitado el proceso de referencia, la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió la Sentencia N° 499/2018 de 20 de agosto, cursante de fs. 1336 a 1358 vta., declarando probada en parte la demanda y probada en parte la reconvención, sin costas, disponiendo: 1. Se declara ilegal la Resolución Unilateral del contrato de Obra Proyecto “Construcción Sistema de Riego Pedernal”, suscrito entre el GADCH y la Asociación B&B y Asociados, por no haberse demostrado que la causal invocada en la carta de notificación de resolución de contrato CITE: GADCH/SDPyEP N° 100/2016 de 26 de abril sea causa de fuerza mayor o caso fortuito; 2. Estando probada en parte la demanda reconvencional, se declara haber lugar a la compensación de obligaciones recíprocas establecidas en el informe pericial, sin tomar en cuenta el rediseño que no corresponde; 3. Por consiguiente, se declara el cierre del contrato y el pago de las diferencias existentes, más el pago que debe efectuar la entidad contratante, por concepto de daños y perjuicios, en la suma de Bs.4.396.843,86 hecha la compensación de obligaciones recíprocas tal cual consta en el cuadro que precede, sea en el plazo de 10 días hábiles de ejecutoriada esta sentencia; 4. Se ordena también, la liberación y cancelación de las garantías ofrecidas, para lo cual se librará provisiones ejecutorias respectivas a las entidades correspondientes, una vez ejecutoriada la misma.

I.2.- Recurso de Casación

La referida sentencia, dio lugar a que el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, interponga el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 1362 a 1371, expresando lo siguiente:

En la forma

Indicó que, el resarcimiento de un daño tiene por origen un incumplimiento de una obligación contractual o la violación de una ley, ya sea por incumplimiento o retraso de una obligación pactada, generando la pérdida sufrida o la ganancia de la que fue privada, existiendo reglas para determinar el resarcimiento del daño causado, siendo: a) Daño previsto o que pudo preverse; b) Dolo del deudor el resarcimiento no debe comprender sino la consecuencia directa del incumplimiento; c) El resarcimiento del daño solo consiste en el pago de intereses desde el día de mora; d) Si un hecho culposo del acreedor hubiera concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se disminuiría en proporción a la gravedad del hecho y la importancia derivada de él; e) No hay lugar al resarcimiento por el daño que el acreedor hubiera podido evitar empleando la diligencia ordinaria; f) El deudor que para cumplir una obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos; y g) Los pactos que exoneren de responsabilidad al deudor por hechos dolosos o culposos son nulos.

Manifestó que la Constitución Política del Estado utiliza indistintamente términos como obligación, deber y responsabilidad, encontrando formas y modalidades de esta última, que van desde la administrativa, ejecutiva, civil, penal, financiera, solidaria, disciplinaria, de formulación política y gestión, por vulneración de derechos fundamentales, entendiéndose la responsabilidad conforme al art. 8 de la CPE, como el valor que rige tanto los objetivos del Estado, como su estructura y el accionar de las servidoras y servidores públicos, no existiendo un fundamento específico para la responsabilidad del Estado administrador, del Estado legislador o del Estado Juez, por lo que la responsabilidad del Estado amerita un tratamiento diferenciado respecto de la regulación de la responsabilidad patrimonial civil, que proteja de forma equilibrada y ponderada el interés público y los derechos de los gobernados, a efecto de evitar la presentación temeraria y sin número de demandas contra el Estado.

Citó los arts. 32 de la Ley N° 1178 y el 113 de la CPE, indicando que la responsabilidad patrimonial del Estado no puede ser sino cuando el ciudadano tiene los medios idóneos para obtener una reparación por los perjuicios que le ocasione el Estado, siendo necesario que para la responsabilidad se haga efectiva, exista un daño y perjuicio, siendo las características de este último: a) Acreditarse la efectiva existencia del perjuicio; b) Entre el daño y la conducta estatal debe existir una relación directa e inmediata de causa y efecto; c) Los daños producidos deben ser jurídicamente imputables al Estado; d) Para que el daño sea resarcible basta con que él ocasione perjuicios materiales.

Manifestó que existe casos en los cuales el Estado produce daño mediante comportamientos lícitos, y que por ello el lucro cesante no debe ser excluido de la reparación cuando el Estado ocasiona perjuicios por actuaciones lícitas, debiendo realizarse su estimación de forma efectiva previa evaluación científica y puntual mediante pericia, la cual se hará de acuerdo a la medida de la pérdida y posible pérdida de una ganancia estimada, labor que en el presente caso no se cumplió, ya que no se cuenta en antecedentes con la determinación de un quantum efectivo a reparar, por lo que debe anularse obrados, para que conforme al art. 378 del Código de Procedimiento Civil, se ejecute dicha labor extrañada, debiendo la reparación emerger de un dictamen imparcial, el cual debe realizarse en la instancia y no otorgar valor absoluto a la prueba pericial de cargo, ya que esta tiene índices de parcialización.

Concluyó señalando que, en base al art. 252 del Código de Procedimiento Civil, se anule la Sentencia con reposicione de obrados hasta que se ejecute una nueva pericia, debiendo procederse conforme dispone el art. 278 del Código de procedimiento Civil.

En el fondo

Acusó violación e interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, así como error de derecho en la apreciación de la prueba, y que la sentencia adolece de omisiones y desaciertos de suma gravedad que la descartan como decisión judicial probada, siendo injusta y arbitraria, quebrantando principios legales y constitucionales sin observar la normativa en actual vigencia, aplicando disposiciones propias del derecho civil sin comprender el carácter de este tipo de procesos contenciosos administrativos, situación que causa daño al Estado.

Señaló que, con relación a la declaratoria de ilegal resolución unilateral del contrato de obra, proyecto “Construcción Sistema de Riego Pedernal”, por no haberse demostrado que la causa invocada fue por caso fortuito, es preciso indicar que se estableció la causal de caso fortuito para establecer la resolución del contrato de forma unilateral por parte del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, y que la sentencia contiene incongruencias en cuanto al desarrollo y la conexitud de sus considerandos, ya que el motivo de la resolución es evidente y justificado, encontrándose supeditado a la baja del precio de los hidrocarburos, por ende a la variación del precio internacional del petróleo, lo cual no es atribuible al Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca en cuanto a la voluntad de cumplimiento del contrato, sino es una situación supeditada la cláusula 21.4 del contrato, respecto a la resolución del mismo por causas de fuerza mayor y caso fortuito que afecten a la entidad, la cual se dio a partir de la baja en los hidrocarburos, toda vez que se genera recursos económicos que van en favor de la población de Chuquisaca a través del IDH o de las regalías hidrocarburíferas, las cuales son fuentes de financiamiento de carácter variable, lo cual genera severas modificaciones en cuanto a las proyecciones presupuestarias y al cumplimiento de obligaciones por parte de entidades públicas. Agregó que, dicha situación generó cambios dentro de la ejecución de las actividades, programas y proyectos de su entidad, por lo que la supuesta legalidad declarada no es suficientemente válida para refutar la evidente baja en el precio de los hidrocarburos.

Continuó señalando que, la sentencia en su página 42 establece que, solo constan dos pruebas, que constituyen base de la justificación, la primera la remisión al contenido del POA 2006 de la unidad solicitante, que demuestra la insuficiencia presupuestaria para ejecutar el proyecto y su modificación, en sentido que los fondos disponibles apenas alcanzaban a Bs.2.203.000,00 y la segunda prueba de sustento sería la certificación de la Secretaría de Planificación DPO 023/2016, que informa que el presupuesto existente no tiene posibilidad de incremento, y que estas dos pruebas son de respaldo e internas de la entidad, evidenciándose contradicción, ya que los Vocales por una parte señalan que los informes son prueba de respaldo y por otra que ambos documentos son respaldos enteramente internos de la entidad, es decir que no son externos que justifican la fuerza mayor y caso fortuito, indicando dichas autoridades que esos documentos son contrarios a normas de derecho que conforman el subsistema de planificación que establece el DS N° 0181, sin valorar la prueba presentada, olvidando los principios de legalidad y presunción de legitimidad, ya que al declararla interna se quebrantó los principios de autotutela y verdad material, olvidando la crisis económica de la gestión 2016 en la que se desarrolló la resolución del contrato por caso fortuito, supeditando la valoración de dos documentos públicos.

Refirió que las pruebas presentadas por la entidad fueron valoradas sin considerar su importancia, puesto que su emisión fue por los encargados de la planificación, demostrando el estado actual del presupuesto institucional y por ende la insuficiencia presupuestaria y la evidente insostenibilidad económica, aspectos que se encuentran debidamente justificados en ambos documentos mencionados, los cuales fueron desechados de su valor probatorio.

Señaló que, se ofreció prueba documental consistente en el contrato que cursa de fs. 243 y siguientes, la protocolización que cursa de fs. 12 y siguientes, Carta Notarial de Resolución de Contrato dirigida a Ronald Bejarano Ramírez y su constancia de notificación que cursa de fs. 63 a 65, documentos que demuestran de manera irrefutable que se cumplió con el procedimiento de resolución de contrato referidos a la notificación con dicha resolución a la empresa ejecutante, aspecto corroborado por el Acta de Audiencia Pública de confesión provocada que cursa de fs. 930, respuesta a la pregunta 11, así como las testaciones de descargo que cursan de fs. 1027 y siguientes, respuesta 3 de los señores Javier Baspineiro y Cristian Chirinos, vulnerando el derecho al debido proceso la determinación en cuanto al no haberse identificado el caso fortuito.

Expresó a continuación el concepto de caso fortuito, señalando que el mismo se encuentra suscrito en el contrato, y que la sentencia no observó el carácter público del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, así como su carácter de interés colectivo, habiendo existido las circunstancias que dieron lugar a la baja de ingresos económicos a partir de la gestión 2015, que si bien se contaba con la certificación presupuestaria al ser un proyecto de magnitud era considerado como un proyecto plurianual, por lo que la entidad no estaba obligada a presupuestar el total de los recursos para el proyecto, sino solamente el monto que iba a ser utilizado en la gestión 2015 y las subsiguientes, lo contrario significaba tener recursos económicos paralizados, situación establecida a través de las leyes financiales.

Refirió que cada año, cuatro meses antes del inicio del año fiscal se hace un presupuesto que es aprobado y remitido al órgano rector, el mismo debe entenderse como recursos probables que pueden ingresar a la entidad, sin embargo, los mismos pueden no ser concretizados por factores externos que afecta de manera directa a los aspectos de la Gobernación, como lo es la baja en el precio de los hidrocarburos que afectó al presupuesto para la obra objeto de la presente demanda, evidenciándose que existió un obstáculo imprevisto, inevitable e insuperable, siendo un resultado de las diferentes facetas por las que atraviesan los mercados mundiales, por lo que también es preciso referir que la Secretaría de Planificación del Desarrollo y la Secretaría de Economía y Finanzas Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, son quienes elaboraron un presupuesto razonable, que se encontró supeditado al precio del petróleo, el cual sufrió una baja abrupta afectando el presupuesto de la Gobernación.

Manifestó que, con relación al hecho que se debe pagar saldos adeudados, daños, perjuicios y lucro cesante a partir del informe pericial, se debe considerar los arts. 339 y 347 del Código Civil, ya que la empresa demandante solicitó el pago de Bs.7.341.105,48 por los conceptos indicados, sin que se hubiese fundamentado de qué manera se llegó a establecer ese monto, incurriendo en una valoración desmedida e inclusive muy amplia del informe pericial, el cual no es contundente ni mucho menos fijo, menos absoluto, representando solo posibles estimaciones, que de ninguna manera debieron ser tratadas como un todo para una decisión judicial de esta índole.

Señaló que, en lo relacionado al pago de indemnizaciones cuando se causa un daño o perjuicio, hay que considerar dos conceptos muy diferentes como el lucro cesante y el daño emergente, tomando en cuenta que no siempre procede la indemnización por ambos conceptos, entendiéndose por lucro cesante, al dinero, a la ganancia, a la que una persona de ja de percibir como consecuencia de un daño, siendo daño emergente, el valor o precio de un bien o cosa que ha sufrido daño o perjuicio.

Refirió que, los daños patrimoniales se encuentran previstos en los arts. 344, 345 y 346 del Código Civil, conocidos como daños y perjuicios, cuya reparación responde a título de culpa o dolo, debiendo aclararse que, respecto al lucro cesante y daño emergente, no existe en la sentencia fundamento alguno sobre el reconocimiento de ambos conceptos, por lo que no procede dicho pago.

Finalmente agregó que, en la apreciación de las pruebas se incurrió en error de derecho, ya que el fallo se aparta del buen sentido y de la sana crítica en la apreciación de los hechos y pruebas, es decir que se interpretó arbitrariamente los elementos probatorios producidos en la causa, basándose en una errónea apreciación del presupuesto fáctico, no considerando las reglas de la lógica y de la experiencia, así se tiene que la pericia de cargo practicada no es uniforme y equitativa para ambas partes, toda vez que los puntos de pericia y su respectiva aclaración no fueron realizados de oficio por la perito, denotando con ese actuar la parcialidad de la perito, por lo que se debe aplicar el art. 1333 del Código Civil, considerando que la perito realizó apreciaciones que no corresponden, las cuales cursan de fs. 1242, donde se habla de las regalías por concepto de hidrocarburos, algo que no tiene nada que ver con los puntos periciales, situación que se da solo con el afán de favorecer a la parte demandante, por lo que el informe pericial jamás debió ser valorado menos considerado, aspecto que vulneró el debido proceso, siendo necesario el nombramiento y ejecución de una nueva pericia de oficio.

Concluyó solicitando que se dicte el Auto Supremo casando totalmente la Sentencia N° 499/2018 de 20 de agosto, cursante de fs. 1336 a 1358, con costas y costos.

CONSIDERANDO II:

II.- Fundamentos jurídicos del fallo

En la forma

Se tiene que el reclamo identificado en el recurso de casación en la forma, consiste que, a criterio de la entidad recurrente, la Sentencia impugnada contendría un vicio de nulidad al no haber realizado una labor que determine el quantum efectivo a reparar, ya que la prueba pericial de cargo tendría índices de parcialización, debiendo en consecuencia anularse obrados para que conforme al art. 278 del Código de Procedimiento Civil se dicte un nuevo dictamen imparcial.