AS/0392/2013

SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 392

Sucre: 28 de agosto de 2013

Expediente: T - 38 - 08 - S

Proceso: Sobre Mejor Derecho Propietario Y Otro

Partes: Humberto Sardina Maigua c/ Asunciona Tapia y otros

Distrito: Tarija

Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 897 a 903 vuelta, interpuesto por Judith Rossel Bandember, por si (garante de evicción) y en representación legal de la demandada Asunciona Tapia, contra el auto de vista cursante de fojas 890 a 894, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, en el proceso ordinario sobre mejor derecho propietario, acción negatoria, cese de perturbaciones más reconocimiento de daños y perjuicios, seguido por Humberto Sardina Maigua contra Asunciona Tapia, Roberto Casazola y Edmundo Cruz Coronado, la respuesta de fojas 906 a 910 vuelta, el auto concesorio de fojas 916, los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.-

Tramitada la causa, la Jueza de Partido Segundo en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tarija, emitió la sentencia de 2 de junio de 2008, cursante de fojas 801 a 811 vuelta, declarando probada en parte la demanda en relación a la pretensión de mejor derecho propietario y el cese de perturbaciones contra Asunciona Tapia y su vendedora Judith Rossel e improbada en relación a la acción negatoria y al pago de daños y perjuicios; probada la excepción de prescripción del derecho de los actores tanto en la demanda principal como reconvencional e improbada la reconvención de nulidad parcial del contrato celebrado entre Edmundo Cruz Coronado como vendedor y Humberto Sardina Maigua como comprador y sin lugar a la restitución del bien y el pago de daños y perjuicios. En consecuencia declara el mejor derecho del actor Humberto Sardina Maigua frente al derecho de Judith Rossel Bandember de la cual emerge el derecho de Asunciona Tapia, en relación al inmueble de 8.200 metros2, sito en la zona de Lourdes, consistente en la fracción que se encuentra sobrepuesta ubicado en la parte sur de dicho inmueble en una superficie de 3.200 metros2; dispone el cese de perturbaciones al derecho de Humberto Sardina Maigua con relación a las demandadas Judith Rossel y Asunciona Tapia y no así con relación a Roberto Carlos Casazola frente a quien se ha declarado improbada la demanda; dispone también, que en ejecución de sentencia se proceda a la cancelación del derecho de Judith Rossel Bandember y el consiguiente de Asunción Tapia sobre el terreno de Humberto Sardina Maigua en la superficie de 3.200 metros2, dentro de los limites referidos en la presente sentencia, sin costas por ser juicio doble.

En grado de apelación, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, mediante Auto de Vista Nº 115 de 24 de septiembre de 2008, confirma la sentencia de fojas 801 a 811 vuelta.

Contra la resolución de segunda instancia, Judith Rossel Bandember, en su calidad de garante de evicción y en representación legal de la demandada Asunciona Tapia, por memorial de fojas 897 a 903 vuelta, interpone recurso de casación en el fondo y en la forma.

CONSIDERANDO II:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION.-

I.- Del recurso de casación en el fondo.- Las recurrentes denuncian que, tanto el auto de vista como la sentencia incurren en error de hecho en la apreciación de la prueba pericial, toda vez que la juez de primera instancia en el punto 5 de la sentencia expresa que ha tomado en cuenta el informe pericial dispuesto de oficio cursante de fojas 560 a 567 realizado por la Dirección de Desarrollo Urbano por su claridad y por ser aclaratorio de los otros informes, en tanto que el tribunal de apelación ha fundado su fallo en el inadecuado contenido del informe pericial de oficio de fojas 560, sin tomar en cuenta que dicho informe ha sido corregido, modificado y complementado por la propia institución que lo ha elaborado por informe de fojas 579 a 582 que en su parte sobresaliente sostiene que “cualquiera que sea el resultado del proceso se hace de imposible cumplimiento, por ser inexacto, impreciso y con datos errados, que imposibilitan su aplicación efectiva sobre la realidad”, lo que hace que el pronunciamiento de la nueva sentencia sea absolutamente falso, tomando en cuenta que el informe pericial realmente válido y confiable es el cursante de fojas 579 a 582; indican que, resulta falso que la apreciación de esta prueba se encuentre en el marco de lo señalado en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1321 del Código Civil; manifiesta que, el auto de vista y la sentencia recurridas incurren en violación a los artículos 489, 549 numeral 2) y 3) y 1320 del Código Civil, al no reconocer la existencia de ilicitud, indeterminación, indeterminabilidad o imposibilidad en el objeto del contrato suscrito entre Humberto Sardina y Edmundo Cruz del inmueble motivo de controversia en una extensión de 3.200 metros2, por lo que de conformidad del artículo 546 numeral 2) y 3) del Código Civil, dicha venta es nula; señala que, el señor Edmundo Cruz, de manera oculta y sorprendiendo la buena fe de la compradora Judith Rossel, efectuó la venta de un inmueble a favor del demandante por una superficie de 8.200 metros cuadrados, cuando solo le quedaban disponibles 5.000 metros2 al haberle vendido a su persona 25.000 metros2 del total de su propiedad que era 30.000 metros2, y que esta venta se efectuó cuando el demandante era operador del derecho y conocía perfectamente la situación de los terrenos y estaba en la obligación de constatar la situación del objeto de la venta, aspecto que debió ser considerado en sentencia bajo la egida del artículo 1320 del Código Civil; indica que, pese haberse vendido más superficie de la disponible, en Derechos Reales aceptan el registro de la venta con perjuicio para sus personas; señala que, el registro en Derechos Reales de la propiedad del demandante es aparente dada su calidad de nulo y por la tanto sin eficacia para hacer oponible a terceros conforme lo establece el artículo 1544 del Código Civil, por lo que en vía de acción ordinaria se ha demandado la nulidad parcial de la compra y venta efectuada por Edmundo Cruz a favor de Humberto Sardina Maigua por el exceso de 3.200 metros2; indica que, de acuerdo a lo establecido en los artículos 489 y 549 del Código Civil, el contrato será declarado nulo, cuando sea utilizado como un medio para eludir la aplicación de una norma imperativa; manifiestan que, el error in judicando cometido por el auto de vista, esta relacionado a la falta de apreciación del objeto y la causa inexistente de la compra y venta efectuada a favor del demandante, por no haber demasías en el orden legal.

II.- Del recurso de casación en la forma.- Denuncian que, existe notaria contradicción entre las determinaciones de los vocales firmantes del auto de vista recurrido, tomando en cuenta que, fueron los mismos que pronunciaron el auto de vista de fojas 667 a 668 vuelta, y que fijaron puntos específicos para fundar su decisión de anular obrados hasta dictarse nueva sentencia, entre las cuales han establecido que resulta contradictorio e incongruente en la sentencia anulada declarar sin lugar a la acción negatoria, consignando en la parte resolutiva con lugar el cese de perturbaciones surgiendo de esta manera la vulneración al artículo 1455 del Código Civil, porque consideraron que las perturbaciones al derecho propietario están comprendidas en la acción negatoria que se desestima en la sentencia anulada; indican que, en el nuevo auto de vista, el criterio asumido al respecto es profundamente contradictorio, porque considera que, las perturbaciones se hubieren demandado de manera independiente, generando incoherencia, contradicción e inseguridad jurídica; denuncian que, el auto de vista reconoce expresamente que la sentencia contiene pronunciamiento mas allá de lo demandado pero niega su carácter ultra petita, tomando en cuenta que, ninguna de las partes ha establecido una demanda de aclaración, establecimiento de superficie o deslinde en el fondo, de ahí que, la parte resolutiva de la sentencia que ordena la cancelación de su derecho propietario en la medida de 3.200 metros2 constituye un fallo ultra petita.

Finaliza el recurso de casación en el fondo y en la forma, solicitando al tribunal de casación anule obrados hasta el estado de dictarse nueva sentencia congruente y exhaustiva a los efectos de resguardar las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa, o alternativamente se case el auto de vista recurrido y en su merito se declare improbada en todas sus partes la demanda principal, improbada la excepción de prescripción opuesta por el codemandado Edmundo Cruz, y probada la demanda reconvencional opuesta por su parte y se declare haber lugar a la reparación de daños y perjuicios ocasionados.