AS/0397/2007

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 397 Sucre, 28 de septiembre de 2007

DISTRITO : La Paz. PROCESO: Ordinario - Cumplimiento de contrato.

PARTES : Alfredo Soria Quintana c/ Empresa Ormachea Asociación Constructora

S.R.L.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: El recurso de casación, interpuesto de fojas 787 a 794 por Jorge Ormachea Pacheco, en representación de Empresa Ormachea Asociación Constructora S.R.L., contra el Auto de Vista de 24 de enero de 2005 dictado mediante Resolución S-039/2005 (fojas 772 a 773), complementado en 9 de febrero de 2005 (fojas 776) pronunciado por la Sala Civil Primera de la R. Corte Superior de Distrito Judicial de La Paz, en el ordinario sobre cumplimiento de contrato que sigue Alfredo Soria Quintana, contra la empresa recurrente, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO: Que, tramitado el proceso ordinario, la Jueza Octavo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, dictó la Sentencia Nº 602/2002 de 28 de octubre de 2002 (fojas 745 a 749), complementada en 11 de noviembre de 2002 (fojas 753), declarando probada en parte la demanda de fojas 584 a 586, presentada por Alfredo Soria Quintana, con relación a la pretensión del perfeccionamiento de la transferencia y consiguiente entrega del Departamento C-14 del piso 14 del Edificio Franz Tamayo, ubicado en la calle Landaeta Nº 262 de la ciudad de La Paz, con una superficie de 85,45 m2; en caso de existir imposibilidad de su cumplimiento, la parte demandada empresa Ormachea Asociación Constructora S.R.L.,deberá compensar con otro bien inmueble de las mismas características o finalmente su compensación en dinero al precio actual previa tasación; para determinar la suma cancelada a la fecha y en su caso la existencia de saldo deudor, se deberá proceder a la valuación del inmueble al precio actual para la deducción del monto cancelado y el pago en caso de existir saldo deudor, tomando en cuenta los reajustes legales pactados en la cláusula sexta del contrato; así mismo se declara improbada la demanda con referencia a los daños y perjuicios, improbada la demanda reconvencional interpuesta en el memorial de fojas 612 a 616 e improbada la excepción de prescripción y de contrato no cumplido, opuestas de fojas 107 a 109 y en el contenido del memorial de fojas 612 a 616, sin costas por ser juicio doble.

En grado de apelación deducida por el representante de la Empresa Ormachea Asociación Constructora S.R.L., mediante Auto de Vista de 24 de enero de 2005 de fojas 772 a 773, complementado en 9 de febrero de 2005, se confirma la Resolución Nº 136/2001 de 28 de febrero de 2001 cursante de fojas 631 a 632, la Sentencia Nº 602/2002 de 28 de octubre de 2002 cursante de fojas 745 a 749 vlta. y el auto de 11 de noviembre de 2002 cursante a fojas 753 de conformidad a lo previsto en el artículo 237-I-1) del Código de Procedimiento Civil, con costas en ambas instancias.

Contra el Auto de Vista de 24 de enero de 2005, Jorge Ormachea Pacheco, en representación de la empresa demandada, interpone recurso de casación en la forma amparo del artículo 254 inciso 2), 4) y 7) del Código de Procedimiento Civil, y en el fondo, al amparo del artículo 253 inciso 1) de la misma norma procesal civil (fojas 787 a 794), expresando:

a).- Como recurso de casación en la forma, que el Auto de Vista de fojas 772 a 773, ha sido dictado por la Vocal Dra. Ayda Luz Maldonado, estando impedida por haber dictado la sentencia de fojas 505 a 507 de 24 de septiembre de 1996, viciando de nulidad sus actos de acuerdo a los artículos 3 inciso 2) y 9) y 4º parág. I) de la Ley de Abreviación Procesal Civil, 31 de la Constitución Política del Estado, 30 de la Ley de Organización Judicial y 254 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil.

Que, el Auto de Vista de fojas 772 a 773, infringe por su no aplicación el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no es congruente con los puntos reclamados de su parte en la respuesta y reconvención, que nada contiene de la validez o rechazo del depósito judicial de fojas 1, puesto que no existe ninguna demanda del actor sobre oferta de pago y consignación, que no existe pronunciamiento sobre los reajustes del precio y la imputación de los pagos ni requeridos ni constituidos en mora, de acuerdo los artículos 845 y 730 del Código Civil abrogado, respectivamente, librando a ejecución de sentencia lo relativo a definir el pago del precio de la obra ya que el actor no canceló la totalidad del precio del departamento (C-14), considerando los reajustes sobre la construcción producidos entre 1974 y 1982 de acuerdo al informe de la Cámara de la Construcción de fojas 722, continúa que el Auto de Vista, no se pronuncia sobre la nulidad de la medida preparatoria de demanda seguida por el actor a Carlos Ormachea (fojas 24- 26- 21B-22), que en el informe grafotécnico de fojas 81B-90 se ha determinado que la firma estampada al pie del contrato de construcción, no pertenece a Carlos Ormachea Zalles, que tampoco se pronuncia respecto a que no existe ninguna transferencia de una fracción ideal que corresponde al Departamento D-14, razón esta ultima por la que el afirma, que el Auto de Vista es nulo conforme el artículo 254 incisos 4) y 7) del Código de Procedimiento Civil porque viola los artículos 190, 192 inciso 2) y 3), 245, 248 y 353 del Código de Procedimiento Civil, al contener dos pronunciamientos dispares ya que por una parte declara que no se ha pagado el total del precio pactado considerando los reajustes y contradictoriamente ordena el perfeccionamiento de la transferencia y consiguiente entrega en favor del actor del Departamento C-14 del piso 14 del Edificio Franz Tamayo de la calle Landaeta Nº 262.

b).- En su recurso de casación en el fondo, acusa la violación de los artículos 825 inciso 1), 838, 845, y 901 del Código Civil Abrogado, reiterando los argumentos esgrimidos como fundamento de forma, expresa que el actor no ha cumplido con el pago de lo adeudado en la forma que se pactó en el contrato de construcción de 17 de enero de 1974 cláusulas 4º 5º y 6º, que no se realiza la imputación de los pagos efectuados en la forma establecida en el artículo 845 del Código Civil Abrogado, no habiéndose pagado la totalidad del precio pactado mas los reajustes, entre el 17 de enero de 1974 y el 17 de septiembre de 1975, es decir, dentro de los 20 meses en que debió de concluir la obra; acusa asimismo la violación de los artículos 725, 739, 740, 746, 775, 845, 848, 849 inciso 3) y 7), 850, 853, por cuanto no han sido aplicadas estas disposiciones legales, ya que para la validez del pago del depósito judicial de fojas 1 de 23 de enero de 1978 por Bs. 126.659,30 no existe ninguna oferta de pago y consignación, depósito que se realiza fuera del plazo del contrato fijado en 17 de septiembre de 1975, lo que implica, que al existir mora, los pagos efectuados deben ser imputados primero al interés y luego al capital y que incumplidos los pagos por el actor, se ha producido la resolución del contrato de pleno derecho conforme la cláusula 7º que tiene fuerza de ley entre las partes, agrega también como violados los artículos 693, 694, 725 y 726 del Código Civil Abrogado, por cuanto no han sido aplicadas, porque el Auto de Vista condena a la transferencia y entrega del departamento cuando el precio no ha sido cancelado sino en forma mínima equivalente al 20%, continua acusando la violación de los artículos 1562 y 1543 del Código Civil Abrogado, por cuanto no fueron aplicadas y por el contrario se aplicó en forma indebida el artículo 1565 del Código Civil Abrogado, citas estas últimas con base a las que alega la prescripción del derecho del actor.

Concluye solicitando la concesión del recurso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que se pronuncie Auto Supremo, anulando hasta que se dicte nueva Sentencia de acuerdo a la relación procesal o en su defecto casando el Auto de Vista recurrido de fojas 772 a 773 y su complementario de fojas 776, declarando en el fondo, improbada la demanda y probada la reconvención de fojas 612 a 616 y las excepciones de prescripción y contrato no cumplido de fojas 107 a 109 y 612 a 616, así como declarando nula la medida preparatoria de demanda, todo con costas.

CONSIDERANDO: Así planteado el recurso, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso y de las disposiciones legales cuya infracción se acusa, se establece:

I.- Que, el Auto de Vista recurrido, con la pertinencia del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, resolviendo sobre los puntos apelados, confirma la Sentencia de primera instancia cursante de fojas 745 a 749, dejando claramente establecido que el presente proceso se refiere al cumplimiento de contrato y entrega del Departamento C-14 del Edificio Franz Tamayo sito en calle Landaeta de la ciudad de La Paz y que la demanda está correctamente dirigida contra la Empresa Ormachea Asociación Constructora S.R.L., representada por Carlos Ormachea Zalles, quién tiene la suficiente personería para ser demandado en tal calidad, señalando por otra parte, que si bien el contrato de construcción fue firmado por su padre, Carlos Ormachea Del Carpio, queda demostrado que ambos eran representantes legales de la firma "C & J Ormachea S.A." conformando a su vez la Empresa Ormachea Asociación Constructora S.R.L., así consta en los documentos de constitución social (fs. 50-56 y 596-603), agrega, que la demanda cumple con los requisitos del artículo 327 del Código de Procedimiento Civil, no siendo evidente que sea obscura e imprecisa porque contiene los datos necesarios para su admisión, así como que resulta falso aseverar que en la Sentencia no se hubiere considerado el informe emitido por la Cámara Boliviana de la Construcción, sobre las disposiciones legales de reajuste dictadas entre 1974-1982 (fojas 722), como que tampoco se demostró la rescisión del contrato cuyo incumplimiento es atribuible a ambas partes contratantes, reputándose el depósito de fojas 1, como pago parcial sobre el pago total que no está cumplido, como tampoco entregado el departamento C-14, dentro de los 20 meses posteriores al 17 de enero de 1974 de suscrito el contrato, habiendo transcurrido más de 48 meses a la fecha de la demanda, vulnerando la cláusula Quinta del contrato en infracción de los artículos 725 y 775 del Código Civil Abrogado y, finalmente que no se operó la prescripción del derecho del actor en aplicación del artículo 1565 de la misma norma civil abrogada aplicable por mandato del artículo 1567 del Código Civil vigente.

II.- No obstante la claridad de los fundamentos de la decisión del Tribunal de alzada y de las disposiciones legales en que se funda y, a su vez de la sentencia que confirma, en el recurso que se examina, el recurrente reiterando los argumentos expuestos en su memorial de apelación, interpone recurso de casación en la forma y en el fondo (fs. 787-794), que analizados por su orden nos llevan a las siguientes conclusiones:

1.- Resolviendo el recurso de casación en la forma, es necesario dejar establecido, en lo que hace a la supuesta nulidad del auto de vista recurrido por la infracción de los artículos 3º inciso 2) y 9) y 4º parág. I) de la Ley de Abrev. Procesal Civil, 31 de la Constitución Política del Estado, 30 de la Ley de Organización Judicial y 254 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil, por la intervención de la Vocal Dra. Ayda Luz Maldonado en la dictación de la sentencia de primera instancia, no es evidente, por cuanto la sentencia de fojas 505 a 507 que se alude, fue anulada por Auto Supremo Nº 146 de 3 de agosto de 1998 cursante de fojas 573 a 574, de donde se infiere que la indicada funcionaria judicial no emitió la sentencia de fojas 745 a 749, dictada por la Jueza Octavo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, objeto de la apelación y del Auto de Vista que en la oportunidad se impugna, circunstancia que demuestra que no se incurrió en la causal de nulidad prevista 254 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil que se invoca erróneamente en el recurso.