AS/0402/2005

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO: No. 402 Sucre 6 de octubre de 2005

DISTRITO: La Paz

PARTES: Ministerio Público c/ Miguel Pally Macías y otro

Trafico de Sustancias Controladas

MINISTRA RELATORA : Dra. Beatriz A. Sandoval de Capobianco

VISTOS: los recursos de casación de fs. 331-335 vlta. interpuesto por Rogelio Durán Fiscal de Materia de Sustancias Controladas y de fs. 337-340 deducido por Miguel Pally Macías contra el Auto de Vista de fs. 328-329 vlta., pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte del Distrito de La Paz, dentro del proceso penal instaurado por el Ministerio Público contra Miguel Pally Macías y Zenobia Juana Gonzales S., por el delito de tráfico de sustancias controladas, incurso en el Art. 48 de la Ley 1008, la solicitud de extinción penal de fs. 346-348, los antecedentes, del proceso y los requerimientos de fs. 344-345 y 350-352, respectivamente, emitidos por la Fiscalía General de la República, y

CONSIDERANDO: que en fecha 29 de diciembre de 2000 a horas, 8:00 efectivos de la F.E.L.C.N. efectuaron un operativo en el domicilio sito en calle Eufrasio Ibañez N° 4065, zona Santiago II, en cuya ocasión ingresaron al inmueble mencionado encontrando a tres personas conjuntamente un bolson deportivo de color verde, en cuyo interior había saquillos blancos con residuos de cocaína, cuyo peso ascendía a 5.200 gramos, según el acta de pesaje de fs. 4.

Que durante el desarrollo del plenario fueron recibidos los elementos probatorios de cargo y descargo, luego de la clausura del debate y del periodo de conclusiones, el Tribunal A-quo emitió la Sentencia de fs. 256-262 por la que aplicando el Art. 243 de la Ley Adjetiva penal ordinaria condeno a Miguel Pally Macías y Zenobia J. González S., por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el Art. 48 de la Ley 1008 de 19 de julio de 1988, en grado de tentativa, previsto por el Art. 8° del Código Penal, imponiéndoles la condena de seis años y ocho meses de presidio al pago de doscientos días multa a razón de tres bolivianos por día, por persona y pago de costas, daños y perjuicios ocasionados al Estado.

Que en vigencia del término conferido por los Arts. 284 y 122 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 1008, el Fiscal de Materia de Sustancias Controladas por memorial de fs. 264- 265 interpuso recurso de apelación arguyendo que no existe tráfico en grado de tentativa por lo cual pide que el Tribunal Superior disponga la modificación de la resolución apelada. Por su parte los encausados Miguel Pally Macías y Zenobia J. González a fs. 266 y 268-269 respectivamente, interponen recurso de apelación contra la sentencia de fs. 256 a 262, habiendo la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, mediante Auto de Vista de fs. 328-329 y vlta. Confirmado la Sentencia impugnada, razón por la cual el Fiscal de Materia de Sustancias Controladas por memorial de fs. 331-335 recurre de casación arguyendo que el Auto de Vista incurre en violación de la Ley Penal Sustantiva contenida en el Art. 8° del Código Penal, por no haberse aplicado correctamente sus preceptos, implicando también violación a la Ley 1008 en la calificación de los hechos reconocidos.

Que al calificar la conducta de los procesados Miguel Pally Macias y Zenobia Juana González S., como tentativa de tráfico y no como tráfico consumado, el Tribunal de Alzada incurrió en violación a los preceptos indicados, solicitando al Tribunal Supremo de la Nación CASE el Auto de Vista recurrido y declare autores del delito de tráfico a los procesados, imponiéndoles las sanciones invocadas en su requerimiento.

De igual modo a fs. 337-340 Miguel Pally Macías recurre de casación fundamentando su recurso en sentido de que el Tribunal de Alzada en su Auto de Vista habría convalidado flagrantes violaciones a las garantías constitucionales como ser el Art. 16 parágrafo 1 de la Constitución Política del Estado y 8.2 de la Convención Americana de Derecho Humanos que establecen el principio de "Presunción de Inocencia" ya que el Ministerio Público no demostró de modo alguno su participación en el delito que se le imputa que igualmente se infringió el Art. 243 del Código de Procedimiento Penal toda vez que el fundamento de la resolución se basa en la prueba existente, solicitando se proceda a casar el Auto de Vista y deliberando en el fondo se lo absuelve de culpa y pena del ilícito imputado.

CONSIDERANDO: que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en armonía con el Art. 301 del Código de Procedimiento Penal a través de su jurisprudencia, ha dispuesto que "el recurso extraordinario de casación constituye una nueva demanda de puro derecho, donde es menester explicar para su consideración y examen por el Tribunal Supremo de Justicia, las infracciones, la interpretación errónea o la aplicación indebida de las leyes o normas legales, en que habría incurrido el Tribunal Ad- quem al pronunciar el Auto de Vista además demostrar en que manera, a fin de que viabilice la pretensión de casación ya sea en la forma, en el fondo o en ambos".

Que el recurso de fs. 331-335 interpuesto por el Fiscal de Materia alude las causas o motivos que dieron origen al recurso y menciona el quebrantamiento del Art. 48 con referencia al Art. 8° del Código Penal y de los Arts.135 y 243 del Código de Procedimiento Penal; al respecto, cumple dejar establecido que la tentativa delictual se encuentra en la fase externa del iter críminis e implica principio de ejecución del ilícito reprochable, puesto que los actos idóneos e inequívocos del agente dieron comienzo a la ejecución del hecho cuyo resultado no se da por causas ajenas a la voluntad de aquel, pese a su obrar libre, espontáneo y motivado. En autos el Tribunal Ad- quem no conculcó el espíritu del Art. 48 de la Ley 1008, menos interpretó en forma errónea los Arts. 135 y 244 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto concierne a la procesada Zenobia J. González S., quien fue detenida en su domicilio, lugar en el que se incautó 5.200 gramos de cocaína.

Que de obrados se tiene que Miguel Pally M. Proviniente de Caranavi se encontraba circunstancialmente en dicho inmueble, al que llegó por indicación de los vecinos, buscando a Faustino Mamani ( director de una banda de música) a efecto de suscribir un contrato, conforme le encomendó la comparsa "Ollantay" tal cual acredita por el oficio de fs.213( por el que los organizadores cursan oficio al mencionado músico, facultando a Miguel Pally la suscripción del contrato) Que a fs. 235 el Tte. Guiliano Salvatierra al ratificarse en diligencias de policía judicial, refiere que efectuada la requisa a Miguel Pally éste no llevaba ningún dinero ni estaba en posesión de droga alguna a momento de su detención en el domicilio donde se produjo el operativo.

Al respecto la doctrina penal en situaciones de esta naturaleza es muy clara al sostener "Un indicio no puede fundamentar por si solo una sentencia condenatoria".