AS/0403/2013

SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 403

Sucre: 29 de agosto de 2013

Expediente: C – 61 – 08 – S

Proceso: Responsabilidad Profesional Y Otros

Partes: José Rubén Camacho Arnez c/ Freddy Roger Pérez Balderrama

Distrito: Cochabamba

Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 674 a 680, interpuesto por José Rubén Camacho Arnez, y el recurso de nulidad de fojas 685 y vuelta, interpuesto por Freddy Roger Pérez Balderrama, contra el auto de vista de 1 de septiembre de 2008, pronunciado por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en el proceso ordinario sobre responsabilidad profesional, pago de daños civiles, resarcimiento de daño por hecho ilícito y declaración de enriquecimiento ilegitimo, seguido por José Rubén Camacho Arnez contra Freddy Roger Pérez Balderrama, la respuesta de fojas 689 a 691 vuelta, el auto concesorio de fojas 693, los antecedentes procesales, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.-

Tramitada la causa de referencia, el Juez de Partido Undécimo en lo Civil y Comercial de Cochabamba, pronuncio la sentencia de 27 de septiembre de 2005, declarando improbada la demanda de fojas 36 al 41, con costas; probadas las excepciones perentorias de falsedad e ilegalidad de la demanda, falta de acción y derecho e improcedencia opuestas por el demandado.

En grado de apelación, la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, mediante auto de vista de 1 de septiembre de 2008, cursante de fojas 693 a 694, anula obrados hasta el decreto de admisión cursante a fojas 41 vuelta.

Contra el auto de vista, el demandante José Rubén Camacho Arnez, por memorial cursante de fojas 674 a 680 vuelta, interpone recurso de casación en la forma y en el fondo. Asimismo, el demandado Freddy Roger Pérez Balderrama, por memorial de fojas 685 vuelta, interpone recurso de nulidad.

CONSIDERANDO II:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES.-

A.- Del Recurso de Casación interpuesto por José Rubén Camacho Arnez:

I.- En el fondo.- Denuncia que, los componentes de la Sala Penal Segunda, efectúan un interpretación errónea o aplicación indebida de la ley para anular obrados por supuestos defectos de la demanda al considerar que existirían acciones contrarias entre sí, sin tomar en cuenta que los hechos expuestos son complementarios y que no corresponden a competencias distintas; indica que, las normas sustantivas contenidas en los artículos 984 y 961 del Código Civil que sirven de fundamento a la demanda, no condicionan a que el actor deba acudir previamente a un proceso penal para la comprobación del hecho ilícito o que todo hecho ilícito sea de única y exclusiva competencia de los juzgados en materia penal, de ser así ninguna acción en defensa de la propiedad o de la posesión prosperarían en materia civil; manifiesta que, el petitum que deriva de la causa petendi en el presente caso, busca la declaración de la responsabilidad profesional por inconducta del demandado y el resarcimiento del daño causado y accesoriamente la declaración de enriquecimiento ilegitimo; señala que, en ningún momento se ha pedido que el juez en el presente proceso compruebe la comisión de delitos o que emita resolución de condena; indica que, de acuerdo al artículo 40 del Código Procesal Penal, está previsto que el damnificado o la victima del hecho ilícito antes de acudir a la vía penal pueda accionar en la vía civil; señala que, el tribunal de apelación no aplico debidamente los presupuestos establecidos en los artículos 328 y 333 del Código de Procedimiento Civil, para afirmar la existencia de pluralidad de pretensiones contrapuestas; denuncia que, respecto a las nulidades procesales existen principios rectores entre las cuales se establece que no existe nulidad si esta no está expresamente determinada en la ley, como en el caso presente; señala que, el auto de vista recurrido contiene violación al derecho de petición consagrado en el artículo 7 inciso h) de la Constitución Política del Estado, errónea e indebida aplicación de los artículos 228, 333 y 336 numeral 4) del Código de Procedimiento Civil, violación a los principios reguladores de las nulidades contenidas en los artículos 1, 10, 90 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Finaliza el recurso, solicitando al amparo de las causales contenidas en los incisos 1) y 2) del Código de Procedimiento Civil, se case el auto de vista de acuerdo a lo establecido en el artículo 271 inciso 4).

II.- En la forma.- Denuncia que, curiosamente la vocal Dra. María del Carmen Rocha ha emitido el decreto de fojas 7 de agosto de 2008, a través del cual indica que, existiendo disidencias y constando antecedentes de excusa de los Doctores Renán Jiménez y Virginia Rocabado, se deja sin efecto el sorteo de 26 de mayo del año en curso, debiendo ser resuelta la presente apelación previo sorteo de los vocales disidentes, a cuyo efecto remite obrados a la Sala Penal Segunda, produciendo el sorteo en fecha 18 de agosto del 2008, recayendo hacer de relator al Vocal Eloy Avendaño; señala que, las excusas debieran hacerse en el primer acto y mediante auto debidamente motivado y no a través de simples providencias como ha ocurrido en el caso presente incurriendo en la causal establecida del inciso 2) del artículo 254 del Código Civil; señala que, de acuerdo al artículo 204 – II del Código de Procedimiento Civil, los autos de vista se pronunciaran dentro del plazo de 30 días, computables desde la fecha del sorteo, sin que la ley procesal prevea la posibilidad de dejar sin efecto el sorteo de manera reiterada como ocurrido en el presente caso, impidiendo un cómputo certero de los plazos procesales a los fines de establecer la competencia de los tribunales, lo que da lugar a la nulidad por la causal establecida en el inciso 6) del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; manifiesta que, conforme indican los artículos 100 y 101 de la Ley de Organización Judicial, cuando un tribunal se halle impedido de conformar sala por excusa, recusación o acefalia, se convoca a otro vocal de alguna de las salas, y si existiese disidencia la sala donde ha radicado la causa sigue siendo competente para resolverla, porque una causa solo puede ser remitida a otra cuando existe impedimento de todos los vocales que la componen, no siendo la disidencia motivo para remitir el expediente a otra sala como ha ocurrido en la presente causa, tomando en cuenta que la causa a radicado en la Sala Civil Segunda y el auto de vista se ha dictado por la Sala Penal Segunda, sin que exista impedimento del total de sus componentes, lo que hace a la causal de nulidad establecida en el inciso 1) del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

Finaliza el recurso, solicitando que, al haberse quebrantado las formas esenciales del proceso, se dicte auto supremo de casación contra el auto de vista recurrido.