AS/0406/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 406/2023-RRC

Sucre, 20 de abril de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Potosí 69/2022

Magistrado Relator: Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 26 de agosto de 2022, cursante de fs. 867 a 870, Mario Serrano Calizaya impugna el Auto de Vista 12/22 de 8 de agosto de 2022, de fs. 832 a 841, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Tráfico, previsto y sancionado por el art. 48 en relación al inc. m) del art. 33 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 18/2019 de 10 de diciembre (fs. 775 a 790 vta.), el Tribunal de Sentencia Penal Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Mario Serrano Calizaya, autor de la comisión del delito de Tráfico, previsto y sancionado por el art. 48 en relación al inc. m) del art. 33 de la Ley 1008, imponiendo la pena de diez años de presidio, más el pago de 10.000 mil días multa en razón a Bs. 0,50.- por día, al haberse acreditado el siguiente hecho:

Se ha demostrado a través del allanamiento del domicilio de Mariano Serrano Calizaya, que en su cuarto se encontraron sustancias controladas con olor y características de la marihuana, que posterior a la prueba de campo y la pericial, las cuales dieron positivo para marihuana, no habiendo duda de quién pertenecía la sustancia controlada, ya que a través de la investigación se determinó que la habitación solo era habitada por el acusado.

Se ha podido determinar que la cantidad de marihuana era de 365 gramos, que éste hubiera adquirido en la ciudad de La Paz, por el monto de 600 bolivianos.

El acusado estaba en posesión de mil ochocientos setenta 1.870 bolivianos, más cinco dólares americanos, dinero producto de la venta de la sustancia controlada como es la marihuana.

La conducta del acusado se adecua al tipo penal de Tráfico, en su vertiente de compra, poseer dolosamente y vender, es decir se estableció en la investigación con toda la prueba judicializada que la droga consistente en marihuana fue adquirida en la ciudad de La Paz por el acusado por el monto de seiscientos bolivianos, también existe la posesión ilegal de sustancias controladas, ya que no se ha podido demostrar que el acusado sea consumidor o que tenga alguna receta médica que indique que es dependiente de la droga encontrada en su domicilio; finalmente, con relación a vender se ha establecido a través de la información practicada por los investigadores, que han referido que éste ha intercambiado un sobre de papel por dinero, que si bien no se procedió a la detención en flagrancia, toda vez que el fin era dar con la totalidad de la sustancia controlada que tenía en su poder.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 805 a 816 vta.), alegando los siguientes agravios vinculados al recurso de:

La Sentencia incurre en el defecto absoluto en relación a lo establecido en el art. 370 núm. 5 del Código de Procedimiento Penal (CPP), sobre la falta de fundamentación o que esta sea insuficiente o contradictoria, ya que la Sentencia no consigna, tampoco analiza ni se pronuncia, sobre los argumentos y fundamentos esgrimidos durante el juicio oral por la defensa técnica y material del imputado.

Asimismo, refiere que la Sentencia en el apartado destinado a la Fundamentación Probatoria, Descriptiva y Valorativa, no fundamenta por qué se establece que el imputado se encontraba en posesión de sustancias controladas, por qué lo consideran traficante y distribuidor de las mismas, tampoco se fundamenta sobre los sobres con restos de marihuana y por qué se los considera para la venta y comercialización de sustancias controladas, ni fundamenta sobre la cantidad de la marihuana encontrada y por qué no se considera como consumo propio, tampoco sobre la consideración que el dinero encontrado sea producto de la venta de sustancias controladas.

En el tópico “11 prueba del Ministerio Público testifical”, el recurrente alega que la Sentencia no fundamenta en relación a la declaración de Germán Luis Quelali, ya que el recurrente ha indicado que es consumidor de marihuana, y que la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico no pudo demostrar la concurrencia de personas a su domicilio para la compra de marihuana; además, no refiere sobre las pipas encontradas en el domicilio y si éstas tenían residuos de sustancias controladas, por lo que el investigador asignado al caso no pudo determinar si el recurrente era consumidor o realizaba la venta de sustancias controladas, aspectos que no considera el Tribunal de Sentencia y menos realizó una debida fundamentación.

Respecto a las declaraciones de Raúl López Gonzales, Edgar Quinteros Rodríguez y Héctor Guillermo Enríquez, la Sentencia adolece de fundamentación omisiva y arbitraria; asimismo refiere que el Tribunal de Sentencia resta valor probatorio a las pruebas documentales de descargo, referente al trabajo del imputado, y a las declaraciones de Luciana Calizaya y Anny Paniagua, quienes en sus declaraciones refieren que el recurrente es consumidor de marihuana.

También existe fundamentación arbitraria, al establecer que no se probó que el imputado es consumidor, ya que no se presentaron pruebas circunstanciales, aspectos que vulneran el principio de inocencia y la libertad probatoria en materia penal, ya que resta valor a las declaraciones testificales de la madre del imputado y una colega de trabajo, sobre que el imputado es consumidor de marihuana.

El recurrente alega que la Sentencia en el tópico de fundamentación jurídica, no realiza una fundamentación clara sobre los elementos del tipo penal de Tráfico, ni realiza la subsunción directa de la conducta del imputado a los verbos rectores establecidos en el art. 33 de la Ley 1008, no aplica la teoría del delito, del riesgo y de la participación criminal según los arts. 2021 y 22 del CP, para establecer si evidentemente la conducta del imputado se subsume al tipo penal endilgado, por lo que al omitir considerar los fundamentos expuestos por la defensa del imputado en el desarrollo del juicio oral, se vulnera el derecho a la defensa.

El recurrente alega que la Sentencia incurre en el defecto del art. 370 núm. 1 del CPP, ya que incide en inobservancia o errónea aplicación de la Ley Sustantiva; toda vez que, la Sentencia realiza definiciones sobre la conducta humana, la tipicidad, la antijuricidad, culpabilidad y punibilidad; empero, sin hacer una subsunción concreta al hecho acusado a los elementos del tipo penal de Tráfico en alguno de sus verbos rectores establecidos en el art. 33 inc. m) de la Ley 1008; pero en el apartado 21 de la Sentencia el Tribunal establece que el recurrente es sentenciado por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas en sus vertientes de poseer dolosamente, comprar y vender sustancias controladas.

Asimismo, el recurrente alega que no existe certeza jurídica sobre la comercialización de las sustancias controladas, ya que cuando la FELCN ingresa al domicilio del imputado, en cumplimiento a una orden de allanamiento, sólo encontraron una bolsa negra con marihuana, restos de éstas en sobres de periódico y la suma de 1870 bolivianos y 5 dólares americanos.

Respecto al delito de posesión de sustancias controladas, para la adecuación a este tipo penal la tenencia debe de ser en grandes cantidades; empero, no se le encontró en posesión de marihuana y la cantidad encontrada en su domicilio fue de 365 gramos, por lo que alega que su conducta no se adecua al tipo penal de Tráfico, ya que tenía esa cantidad de marihuana en su calidad de consumidor; Sustancias Controladas es la comercialización, situación que no se pudo probar con algún elemento de prueba razonable, puesto que el Tribunal de Sentencia no contaba con alguna prueba que establezca que vendía marihuana, pues simplemente basó su decisión en lo indicado de manera subjetiva por los policías de la FELCN, de que vendía marihuana a un menor de edad.

Por lo que, el hecho acusado no se subsume a los elementos del tipo penal de Tráfico; empero, si al tipo penal de Consumo y Tenencia para el Consumo, establecido en el art. 49 de la Ley 1008, aludiendo que el Tribunal de Sentencia realizó una errónea calificación del tipo penal sobre el ilícito de sustancias controladas, incurriendo en defecto no susceptible de convalidación, establecido en el art. 370 núm. 1) del CPP.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 12/2022 de 08 de agosto, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada con los siguientes argumentos:

En relación al agravio denunciado, referente al art. 370 núm. 5) del CPP, el Tribunal de Alzada estableció que la Sentencia recurrida cumple con las exigencias que debe contener toda resolución definitiva, ya que se advierte que en el parágrafo “Fundamentación Probatoria”, describe las pruebas de cargo y descargo, tanto testifical como documental, otorgándoles valor a cada una de ellas, habiendo cumplido esta exigencia requerida en ese parámetro, sobre las conclusiones a las que llega el Tribunal de Sentencia sobre los hechos probados y no probados describe con claridad que la sustancia controlada (marihuana), fue encontrada en la casa del acusado y adquirida por el acusado, realizando la adecuación a uno de los verbos rectores del inc. m) del art. 33 en concordancia con el art. 48 de la Ley 1008, como poseer dolosamente y vender, por la información brindada por los investigadores; concluyendo además, que no se demostró que fuera consumidor por no haber presentado documental alguno, es decir que la resolución es clara al identificar el hecho y esta subsunción requerida, ya que toda Sentencia condenatoria se conforma de dos operaciones, sin perjuicio que esta se descomponga en otras varias; una primera, se concentra en determinar los hechos probados; y la segunda, se ocupa de la labor de la subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales, es decir la fundamentación jurídica, que en el presente caso el Tribunal de Sentencia detalla la concurrencia de todos los elementos exigidos para la consumación del delito acusado, que se configura al tipo penal de Tráfico en sus verbos rectores de poseer de conformidad con el art. 48 con relación al 33 inc. m) de la Ley 1008.

Asimismo, refiere que del examen realizado se advierte que la insuficiencia incoada por el recurrente no es evidente, porque le correspondería precisar “la motivación deficiente, la incomprensión del contenido, la ausencia de motivación asi lo detalla el Auto Supremo 050/2013-RRC de 1 de marzo…” (sic). Por lo que el agravio enunciado por el recurrente sobre la falta de fundamentación de la Sentencia adolece de carga argumentativa.

Respecto al defecto de Sentencia, establecido en el art. 370 núm. 1) del CPP, el Auto de Vista recurrido refiere que la resolución impugnada como hecho probado que la sustancia controlada fue encontrada en la habitación del imputado, dando positivo para marihuana; ahora bien, a efecto de acreditar el verbo rector como es poseer dolosamente y que es cuestionado por el apelante, ya que en la requisa realizada no se le encontró sustancias controladas; sin embargo, por el principio de verdad material se tiene que la defensa se ha centrado en demostrar que el imputado era consumidor y que la marihuana encontrada en su habitación era para consumo propio, señalando que el tipo penal al que se adecuan los hechos es el de consumo y tenencia, empero, la posibilidad de demostrar que la marihuana encontrada no pertenecía al imputado no tiene solvencia alguna, máxime si el tipo penal acusado es el inserto en el art. 48 en relación al 33 inc. m) de la Ley 1008; asimismo, el Auto de Vista refiere que se tiene que tomar en cuenta que el Tribunal de Sentencia detalló dos verbos rectores del art. 33 inc. m) de la Ley 1008, realizando la subsunción acorde a la doctrina legal aplicable establecida en el Auto Supremo 47/2014 de 5 de marzo, máxime si a efectos de probar el consumo alegado por el imputado, este incumplió lo establecido en el art. 49 de la Ley 1008, ya que no se cuenta con las constancias de los especialistas para determinar la cantidad mínima, aspecto que no fue considerado por el recurrente, haciendo imposible la aplicación del principio iura novit curia, que más allá de mencionarlo no fue desarrollado, como este debió ser aplicado y otros argumentos que no fueron vertidos por el recurrente.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 1460/2022-RA de 31 de octubre de 2022, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos.

Denuncia que el Auto de Vista otorgó una fundamentación lacónica al agravio relativo a la falta e insuficiente fundamentación incurriendo en defecto de Sentencia contemplado por el art. 370 núm. 5) del CPP; puesto que no resolvió todos los motivos de su apelación restringida dentro del agravio de falta de fundamentación; puesto que sólo habla de la forma de la fundamentación, sin expresar el fondo, refiere que se cumple con la debida fundamentación, sólo por el hecho que se hubiera analizado las pruebas de cargo y descargo, cuando no dio respuesta a todos sus motivos.

Añade, que la Sentencia no se manifestó sobre los argumentos esgrimidos durante el juicio oral por la defensa técnica y material de la parte imputada; expresa que sobre este elemento el Auto de Vista no emitió ninguna fundamentación así como tampoco sobre las contradicciones que incurrieron los testigos de cargo; además manifiesta que no argumentó sobre la fundamentación arbitraria de sus conclusiones en su punto segundo, al afirmar que compró marihuana sólo porque en su declaración manifestó aquello sin embargo omitió que era consumidor, motivo por el cual reclama fundamentación arbitraria, subjetiva en el punto tercero de la resolución recurrida, puesto que por el solo hecho de encontrar dineros en su habitación llegaron a concluir que eran producto de la venta de drogas, sin tener certeza de su procedencia; no siendo suficiente que se hubiesen encontrado 365 gramos de marihuana en su domicilio para configurar el tipo penal de Tráfico en sus verbos rectores de poseer y vender, según los arts. 48 con relación al 33 de la ley 1008.

Asimismo, reclama que en los hechos no probados de la Sentencia también existió fundamentación arbitraria al establecer que no se probó que sea consumidor porque no presentó prueba al respecto, motivo por el cual reclama que se vulneró su derecho a la presunción de inocencia, siendo que era obligación del Ministerio Público demostrar su culpabilidad y no así de su persona; sin embargo al presentar la declaración testifical de su madre y compañera de trabajo que daban fe de tal situación; refiere que la Sala Penal no se pronunció respecto a esta situación puesto que esta instancia también incurrió en omisión de considerar su denuncia de falta de fundamentación jurídica sobre los elementos del tipo penal de Tráfico en Sentencia. Además, expresa que en la apelación cuestionó la falta de fundamentación de la pena de 10 años situación sobre la cual en alzada no existió ningún pronunciamiento; formula como precedentes contradictorios los Autos Supremos 287 de 4 de noviembre de 2013 y 248 de 10 de octubre de 2012.

Reclama que el Auto de Vista no consideró que la Sentencia incurrió en vulneración o errónea aplicación de la ley sin tener respuesta a su reclamo de errónea determinación al determinar que su conducta se adecuó a lo establecido en el art. 33 de la ley 1008; expresa que el Tribunal de alzada no fundamentó su fallo ni brindó respuesta a este reclamo motivo por el cual se vulneró el principio de legalidad establecido en el art. 13 del CP; así como también el art. 20 de la misma norma adjetiva; situación por la cual debió subsumir el delito a otro tipo penal en base a lo dispuesto en el art. 362 del CPP, siendo que esta norma establece que el Juez o Tribunal es competente para determinar la calificación definitiva de la Sentencia, que no realizó la calificación definitiva de su conducta al subsumirla al de Tráfico, sin probar la existencia de los verbos rectores de almacenamiento y depósito con la finalidad de comercialización, que es la finalidad de este ilícito, puesto que en la Sentencia no se ha demostrado que haya realizado la comercialización de la droga por no existir los compradores siendo que debió considerarse que es adicto y también músico sin tomar en cuenta que se encontró pipas artesanales con marihuana elemento razonable para cambiar el tipo penal.

Así mismo reclama que el Tribunal de alzada no consideró que se le encontró una cantidad mínima de sustancia controlada para su consumo, que no es suficiente para endilgarle el ilícito más gravoso que es el Tráfico; al no considerarse una adecuada subsunción de su conducto ni la duda razonable expresando que debió consignarle a su conducta el tipo penal dispuesto en el art. 49 de la Ley 1008 definido como consumo y tenencia para el consumo dispuesto por tal artículo; plantea como precedentes contradictorios el Auto Supremo 21 de 26 de enero de 2007 y 322 de 4 de diciembre de 2012.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Tribunal: 1) no resolvió todos los motivos alegados en el ámbito del defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 núm. 5) del CPP, referido a la falta de fundamentación, ya que la Sentencia no se pronunció sobre los argumentos de su defensa, de las contradicciones de la testigo de cargo, fundamentación arbitraria sobre los dineros eran fruto de la venta de drogas, sobre su condición de consumidor y falta de fundamentación sobre la pena. 2) no otorgó respuesta a su reclamo de errónea aplicación de la norma, pena que el Tribunal de Alzada debió adecuar su conducta al art. 49 de la Ley 1008.

Por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver el recurso interpuesto cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional, toda vez que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva;  atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).

De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.

De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal”.