AS/0408/2014

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 408/2014-RRC Sucre, 21 de agosto de 2014

Expediente : Tarija 16/2014

Parte acusadora : Ministerio Público y otra

Parte imputada : Fermín Guerrero Gudiño

Delito : Violación de Niño, Niña o Adolescente

Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

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RESULTANDO

Por memorial presentado el 22 de abril de 2014, cursante de fs. 137 a 141 vta., Fermín Guerrero Gudiño, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 12/2014 de 24 de marzo, de fs. 122 a 125 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso penal seguido por el Ministerio Público y Rosmery Pizarro contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

a) Sustanciado el juicio oral con base en las acusaciones fiscal y particular, el Tribunal de Sentencia de Entre Ríos del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dictó la Sentencia 07/2012 de 24 de octubre (fs. 131 a 135 vta.), que absolvió al imputado Fermín Guerrero Gudiño, de la comisión del delito de Violación tipificado en el art. 308 Bis y lo declaró autor de la comisión del delito de Abuso Deshonesto previsto en el art. 312 y agravante del art. 310 inc. 4) del CP, imponiéndole la pena de quince años de reclusión, con costas.

b) Recurrida la referida Sentencia por el imputado (fs. 150 a 155), la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, pronunció el Auto de Vista 12/2014 de 24 de marzo de 2014 (fs. 122 a 125 vta.), que declaró sin lugar al recurso de apelación y por ello, confirmó totalmente la Sentencia apelada con costas, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso

De la revisión del recurso de casación, se extraen los siguientes motivos:

1) El recurrente sostiene que el Auto de Vista es contrario a los precedentes invocados en el recurso de apelación restringida, en especial, la Sentencia Constitucional 506/2005-R de 10 de mayo, pues respecto a la posibilidad de aplicación del procedimiento para la aplicación del principio iura novit curia y compatibilizarlo con el derecho a la defensa del imputado, asumió una posición intermedia por la que si bien el juez o tribunal puede modificar la calificación del hecho, debe hacerlo advirtiendo con anticipación dicha modificación; sin embargo, la resolución recurrida permitió la vulneración de su derecho a la defensa, porque la Sentencia se apartó del Auto de apertura del proceso, toda vez que en el juicio oral se debatió solamente el delito de Violación, sin que en ningún momento se advierta la modificación del tipo penal por el de Abuso Deshonesto, tipo penal modificado directamente al pronunciar Sentencia, pues al no encontrarlo culpable del delito de Violación, cambiaron la tipicidad y le condenaron por Abuso Deshonesto, que no fue debatido en el juicio, vulnerando el principio de congruencia y al debido proceso, porque sin haber sido oído ni juzgado previamente, fue condenado por un delito distinto al atribuido en la acusación, causando el defecto de Sentencia establecido en el art. 370 inc. 11) del Código de Procedimiento Penal (CPP).

2) En su apelación restringida, alegó la imposibilidad de ser sancionado dos veces por los mismos hechos, y en esa perspectiva, el legislador ordinario previó en el art. 4 del CPP, la persecución penal única que se aplica aunque se modifique la calificación jurídica o se aleguen nuevas circunstancias, previsiones que encajan perfectamente en el caso, porque fue absuelto del delito de Violación, y aclarando que la absolución fue anterior a la condena, fue condenado por el delito de Abuso Deshonesto, violándose flagrantemente el principio non bis in ídem que no sólo ha sido reconocido en la legislación interna, sino en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

I.1.2. Petitorio

Concluida su argumentación solicita a este Tribunal, que declare fundado el recurso y deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, disponiendo que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, pronuncie nuevo Auto de Vista.

I.2. Admisión del recurso

Conforme el Auto Supremo 209/2014-RA de 28 de mayo, que lo admitió, el análisis de fondo de la presente Resolución, se circunscribirá a la verificación de las denuncias descritas en el apartado I.1.1. de esta Resolución.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1. Sentencia.

En el acápite “IV. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA DEL FALLO Y VOTO DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL EN SUJECIÓN A LA LEY:” (sic), en el inc. “a) CALIFICACIÓN LEGAL DEL TIPO PENAL” (sic) de la Sentencia, el Tribunal de mérito estableció, que conforme el cúmulo de prueba producida en juicio, no se tuvo como hecho probado que Fermín Guerrero Gudiño, fuera autor del delito de Violación a Niño, Niña o Adolescente, toda vez que al momento del examen médico forense, la víctima presentaba himen íntegro e indemne (sin desgarros), conclusión a la que arribó -conforme señala- sobre la base del Certificado Médico Legal (prueba D-1), evacuado por Dulfredo Ozuna Viscarra, médico forense del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), y siendo el acceso carnal uno de los

elementos esenciales del delito de violación, no fue posible subsumir la conducta del imputado al citado delito.

Sin embargo, fundamentando y motivando de forma amplia, sobre la base de la potestad del Estado de impartir justicia, el principio de verdad material, el debido proceso, tutela judicial efectiva, objetividad, señaló: “…y concibiéndose que conforme la línea jurisprudencial el Principio de Congruencia de tipificaciones sobre un mismo hecho, se debe establecer que el mismo se entiende como la correlación rígida de la calificación jurídica del hecho en la acusación y ratificada en la sentencia, apreciación exacta que inmoviliza la dinámica probatoria del juicio oral, encuadrando el hecho desde la acusación sin miras de que en sentencia subsuma el hecho al tipo penal adecuado, al delito que afecte al mismo bien jurídico del hecho acusado y calificado en sentencia por otro sobre el mismo bien jurídico protegido, no afectan al principio de congruencia porque ambas tipificaciones sobre el mismo hecho se encuentran dentro del grupo de delitos que afecta al mismos bien jurídico protegido; y evidenciándose encontrándose bajo el mismo título XI y tienen el mismo bien jurídico protegido del delito acusado en el Código Penal como el de los Delitos contra la Libertad Sexual, se ha llegado a advertir por la conducta demostrada por el imputado FERMÍN GUERRERO GUDIÑO conforme el corolario probatorio introducido a juicio oral acorde al derecho, a acomodado su conducta el tipo penal de ABUSO DESHONESTO previsto en el Código Penal en su art. 312 modificado por la Ley Nº 054 que a la letra reza (…) figura delictiva concebida como las conductas de acercamiento, contactos corporales de significación sexual o para ejecutar actos libidinosos o impúdicos contra personas de cualquier sexo, sin que constituyan o haya acceso carnal el acceso carnal.

Por cuanto del cúmulo de hechos y pruebas producidas en juicio se tiene como un hecho incuestionable que la menor Carina Guerrero Pizarro, cuando se encontraba sola y su madre salía de viaje fue víctima de tocamientos impúdicos y obscenos por parte de su padre FERMÍN GUERRERO GUDIÑO, con objeto de estimularse sexualmente; ya que cuando la madre de la menor ROSMERY PIZARRO dejaba a la menor bajo el cuidado, custodia y resguardo de su concubino FERMÍN GUERRERO GUDIÑO, quien legalmente resulta ser el padre de la menor, puesto que el mismo reconoció a C.G.P. a la edad de cinco años; dicha situación era aprovechada por el imputado, quien ante tal ausencia de la madre procedía a realizar tocamientos impúdicos y obscenos, haciéndole ver películas cochinas o como la misma menor se refirió entre otras cosas ‘que su papá le tocaba mucho’, ‘le hacía ver películas fieras’, ‘con el dedo chiquito me tocaba mi sapito’, ‘su bola me metía por mi culito’, ‘botaba de su bola el líquido amarillo’; el mismo con objeto el imputado de estimularse sexualmente y con fines libidinosos para buscar dicha satisfacción sexual, sin haber consumado el acceso carnal con la víctima conforme se desprende del certificado médico forense codificado como D – 1 el cual establece que el himen de la menor se encuentra integro e indemne; extremos tales probados por las declaraciones de C.G.P. y ROSMERY PIZARRO en este ilícito concebidos como delitos de silencio; asimismo que la víctima resulta ser menor de catorce años, ya que al presente tiene nueve años de edad, conforme se tiene como un hecho probado por tales declaraciones, por lo que teniéndose que la víctima C.G.P., es menor de catorce años, y que fue objeto de tocamientos impúdicos, obscenos, y de actos libidinosos no constitutivos de acceso carnal conforme el corolario analizado al exordio y contexto del presente, se tiene que la conducta del imputado se acomoda a este hecho ilícito de Abuso Deshonesto, habiéndose configurado su conducta a todos los elementos de este tipo penal.

Con relación a la agravante aludida en la acusación se llegó a determinar que FERMÍN GUERRERO GUDIÑO, reconoció como a su hija a la menor C.G.P., por cuanto es quien se quedaba al cuidado, custodia y resguardo de la menor C.G.P., como padre; cuando su madre ROSMERY PIZARRO realizaba viajes, mismo extremo advertido por la declaración de ROSMERY PIZARRO, ya que está en su declaración establece ‘(…) mi hija es C.G.P., mi concubino FERMÍN GUERRERO GUDIÑO lo conoció de pequeña, cuando viajaba lo dejaba a mi hija con mi concubino; (…) y que le ha reconocido a su hija C.G.P. a la edad de cinco años. Pero le apoyó cuando ya estaba embarazada, siendo el primero que lo recibió en el hospital, y que la misma dejaba a su hija con su papá (…)’, por lo que se hace evidente que la víctima menor C.G.P. se encontraba y quedaba bajo la tutela y custodia de su padre FERMÍN GUERRERO GUDIÑO, cuando su madre realizaba viajes y dada su calidad de padre de la menor, por cuanto se hace evidente que este hecho, por lo que resulta advertirse la agravante en consideración fáctica realizada por el tribunal” (sic).

En el acápite: “b) DEL VOTO Y CONSIDERACIONES SUBJETIVAS DEL TRIBUNAL” (sic) de la misma Resolución, previa consideración referente a la carga de la prueba, concluyó: “…este colegiado en su análisis lógico de la conducta del imputado ha considerado el tipo penal, la tipicidad y la subsunción de los elementos subjetivos del delito acusado de Violación de Niño, Niña O Adolescente, por lo que ante tal consideración de la prueba producida y aportada en la acusación en juicio oral resulta ser insuficiente para generar responsabilidad penal del acusado con relación al delito que motivaron su juzgamiento y por ende para subsumirse al tipo penal acusado y advertir si se cometió o no el delito, por lo que al observar que falta uno de elementos constitutivos de dicho ilícito, ante tal duda cabe observar para este tribunal el principio IN DUBIO PRO REO – ‘Ante La Duda, A Favor Del Reo’, que se encuentra relacionado con las garantías constitucionales de presunción de inocencia y seguridad jurídica como uno de los elementos de legalidad que llegan a constituir el debido proceso, pues el juzgador en este caso el tribunal de sentencia conformado para el consiguiente caso ha valorado toda la prueba producida, ya que no se puede condenar cuando las pruebas no son suficientes como es el caso particular advertido y analizado en lo relativo al elemento constitutivo como es el acceso carnal u la introducción de objetos libidinosos anal o vaginal en la víctima, ya que se tiene que la misma presente el himen integro e indemne, por lo que para el tribunal no fue suficiente la presentada para acreditar ese extremo, toda vez que un indicio por sí sola no puede constituir una sentencia condenatoria, por lo que este tribunal considera con el voto unánime de sus miembros pronunciarse por la absolución del acusado en base a los fundamentos esgrimidos al exordio por el delito de VIOLACIÓN DE NIÑO, NIÑA O

ADOLESCENTE previsto en el Art. 308 Bis. Del C.P. al imputado, y considera en base a los hechos, prueba producida y conducta advertida por acción y demostrado por el imputado Fermín Guerrero Gudiño AUTOR del delito configurado como ABUSO DESHONESTO ilícito penal que protege el mismo bien jurídico que el acusado como son los Delitos Contra La Libertad Sexual, en el Título XI del C.P., ya que de la valoración realizada se evidencia que los actos y conducta de FERMÍN GUERRERO GUDIÑO se subsumen al tipo penal descrito como es el referido de ABUSO DESHONESTO previsto en el Art. 312 del C.P. ya que la prueba considerada de forma objetiva se subsumen a los elementos constitutivos del delito como es el de Abuso Deshonesto, asimismo, la agravante prevista en el Art. 310 – 4) del C.P. , puesto que la víctima menor C.G.P. se encontraba y quedaba bajo la tutela y custodia de su padre FERMÍN GUERRERO GUDIÑO, cuando su madre realizaba viajes dada su calidad de padre de la menor estaba a su cuidado; por lo que ante tales concepciones de forma unánime y en consideración al ejercer el Jus Puniendi del Estado y ante los elementos constitutivos de dicho tipo penal y existencia de la misma, con el voto unánime de todos los miembros del tribunal se considera condenarlo como Autor y Culpable De los Delitos de ABUSO DESHONESTO al sindicado FERMÍN GUERRERO GUDIÑO, por los que en base a los miembros del tribunal de forma unánime” (sic).

En el inc. “c) DE LA PENA Y SANCIÓN A IMPONER:” (sic), el Tribunal de Sentencia, previa fundamentación y motivación que consideró pertinente, dispuso condenar a FERMÍN GUERRERO GUDIÑO a pena privativa de libertad diez años de presidio por el comisión del delito de Abuso Deshonesto, descrito y sancionado por el art. 312 del CP, y aplicando la agravante dispuesta en el inc. 4) del art. 310 del mismo cuerpo legal, agregó cinco años, haciendo un total de quince años de privación de libertad, así como cien días multa, a razón de Bs. 3.- (tres bolivianos) por día.

En la parte resolutiva de la Sentencia falló: “En aplicación del Art. 363 -2) del C.P.P. FERMÍN GUERRERO GUDIÑO, cuyas generales se indicaron y especificaron al exordio, ABSUELTO de la comisión del delito de Violación tipificada en el Art. 308 Bis; así mismo, bajo la aplicación del Jus Puniendi del Estado y la línea jurisprudencial trazada y Arts. 60, 115 – I), 178 – I), 180 – I) de la C.P.E. se encuentra al autor antes indicado AUTOR de la comisión del delito de ABUSO DESHONESTO previsto en el Art. 312 y Agravante del Art. 310 – 4) todos del C.P., sancionándole e imponiéndole a la pena de QUINCE AÑOS DE RECLUSIÓN a ser cumplida en el penal de Morros Blancos de la ciudad de Tarija, y la pena conjunta de cien días multa a razón de Bs. 3 por día, haciendo un total de Bs. 300 (TRESCIENTOS 00/100 BOLIVIANOS) , con costas a favor del estado; pena tal que se computara a partir de ejecutoriada la sentencia…” (sic.).

II.2. Apelación restringida.

En lo pertinente al objeto del recurso denunció:

1) Como primer agravio, el imputado alegó que la Sentencia se apartó del marco legal fijado en el Auto de apertura del proceso que cursa a fs. 28, porque en el juicio el único delito debatido fue el de Violación y que nunca se advirtió sobre la modificación del tipo penal, el que, al no poder encontrarlo culpable del delito acusado, fue modificado directamente a momento de dictar la Sentencia por el delito de Abuso Deshonesto, que no fue debatido en el juicio, vulnerando con ello su derecho a la defensa, al debido proceso, al principio de congruencia, porque su persona no fue oído ni juzgado previamente por el delito precitado, e incongruentemente, fue condenado por un delito distinto al acusado.

Denunció además la vulneración de los arts. 362 y 342 del CPP, 14 inc. 3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), porque el imputado nunca fue informado por el Tribunal de Sentencia respecto a su juzgamiento por el delito de Abuso Deshonesto, con la finalidad de que pueda preparar su defensa amplia e irrestricta, más cuando su declaración fue recepcionada por el delito de Violación, y no por Abuso Deshonesto; señaló también que no puede existir la Sentencia si no se recibe la declaración por el delito de Abuso Deshonesto, pues para el ejercicio de su defensa “el acusado debe conocer el contenido de los hechos que se le acusan” (sic), debiendo el Tribunal una comunicación previa y conceder el tiempo necesario para preparar su defensa. Reiteró que se vulneró el art. 362, pero además el inc. 11) del art. 370 -ambos- del CPP.

Citó como precedente contradictorio la Sentencia Constitucional (SC) 506/2005-R de 10 de mayo, que adoptó como posición la “Desvinculación Condicionada”.

2) Denunció como parte del motivo segundo, que el Tribunal de Sentencia vulneró el art. 4 del CPP, “…porque por el mismo hecho en la sentencia el acusado primero fue absuelto y en forma posterior por el mismo hecho es condenado por otro delito utilizando los mismos hechos que dieron origen a la absolución violación flagrante al principio Nom Bis In Idem…” (sic).

Afirmó que inicialmente fue absuelto por el delito de Violación y en total contradicción con el art. 363 del CPP, juzgándolo nuevamente por los mismos hechos por los que fue absuelto, fue condenado por el delito de Abuso Deshonesto, violando flagrantemente el art. 4 del CPP, norma que en su criterio prohíbe imponer una condena por el mismo hecho aunque se modifique la calificación. Aclaró que al haber sido absuelto en primera instancia ya no correspondía que por el mismo hecho por el que fue absuelto se cambie el tipo penal para condenarlo; sostuvo además que el accionar señalado es inaceptable el sistema procesal penal, porque existe persecución única o non bis in ídem que implica la imposibilidad de que el Estado sancione a una persona, dos veces por los mismos hechos. Citó como precedentes contradictorios las Sentencias Constitucionales (SSCC) 1044/2010-R de 23 de agosto y

1764/2004-R de 9 de noviembre, referidas a la persecución penal única establecida en el art. 4 del CPP.

II.3. Auto de Vista.

En lo pertinente al recurso casacional el Auto de Vista concluyó sobre el primer motivo de alzada, previo análisis de la denuncia, fundamentación y motivación respecto al principio de congruencia, que no era evidente la vulneración a dicho principio, ya que el imputado fue condenado por el mismo hecho acusado por el Ministerio Público y la víctima; y, respecto al segundo motivo, al igual que en la resolución de la primera denuncia, analizó el reclamo y fundamentó motivadamente su conclusión, estableciendo que al imputado no se le impuso doble condena, sino una sola sanción por el delito de Abuso Deshonesto, por lo que consideró que no era evidente el agravio.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA Y VERIFICACIÓN DE LAS DENUNCIAS POR INFRACCIÓN A PRINCIPIOS PROCESALES

Con la finalidad de emitir pronunciamiento de fondo, dentro los límites establecidos en el Auto Supremo de admisión 209/2014-RA de 28 de mayo de 2014, corresponde con carácter previo, sentar las bases legales y doctrinales que servirán de sustentó a la presente resolución.

III.1. Marco legal y doctrinal.

III.1.1. Los principios de congruencia y iura novit curia y su aplicación en el sistema procesal penal vigente.

Conforme fue expresado de forma reiterada por este Tribunal de Justicia, para la efectivización de los derechos y garantías atinentes a cada sujeto procesal, corresponde a los operadores de justicia actuar conforme a Ley, respetando las garantías y derechos reconocidos en la normativa constitucional, entre los cuales se encuentra el debido proceso del que devienen el derecho a la defensa, seguridad jurídica y tutela judicial efectiva; en ese entendido, toda Sentencia debe ajustarse a parámetros establecidos a partir del art. 357 al 370 del CPP, dentro los cuales se encuentra la exigencia de congruencia establecida en el art. 362 del mismo cuerpo legal, que prohíbe condenar por un hecho distinto al atribuido en la acusación; y, siendo uno de los motivos del recurso, la infracción a dicha normativa, es pertinente hacer algunas precisiones.

1) El principio de congruencia.