AS/0409/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 409

Sucre, 16/07/2013

Expediente: 116/2013-A

Distrito: La Paz

Magistrado Relator: Antonio G. Campero Segovia

VISTOS: Los recursos de casación y/o nulidad planteados por Miriam Estrada de Meneses, Mabel Vargas Romano y Freddy Aguirre Marquiegui de fs. 1645 a 1649 y por Juan Antonio Morales Anaya, Rodolfo Sucre Alarcón y Jorge Arispe Camacho de fs. 1659-1665, contra el Auto de Vista Nº 37/12 de 20 de marzo de 2012, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso coactivo fiscal seguido por la Contraloría General de la República – Banco Central de Bolivia contra Mabel Vargas Romano y Otros; la respuesta de fs. 1669-1676; los antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO: Que, tramitado el proceso coactivo fiscal, en base al Informe Preliminar EX/EN24/S00-R2, el Informe Ampliatorio EX/EN24/S00-A4, el Informe Complementario EX/EN24/S00-C4, y el Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR/DRC-013/2005 de 18 de agosto de 2005, el Juez Cuarto Administrativo, Coactivo, Fiscal y Tributario de La Paz, emitió la Resolución 094/2007 de 20 de diciembre de 2007, que cursa de fs. 1.383-1.400, declarando improbada la demanda de fs. 236-237 vta., planteada por los apoderados del Contralor General de la República en primer instancia y luego del cambio de la máxima autoridad ejecutiva en el Banco Central de Bolivia por los apoderados del Presidente del Banco Central de Bolivia, disponiendo, dejar sin efecto la Nota de Cargo Nº 17/06 en contra de Mabel Vargas Romano, Freddy Aguirre Marquiegui, Jorge Arispe Camacho, Miriam Estrada de Meneses, Juan Antonio Morales Anaya, Jaime Valencia Valencia y Rodolfo Sucre Alarcón y levantar las medidas precautorias dispuestas en contra de los coactivazos, debiendo a este efecto faccionarse los oficios y testimonios de ley, rechazando mediante Auto de de 26 de enero de 2008 de fs. 1.405 la complementación y enmienda solicitada.

En grado de apelación formulada por los representantes legales del Banco Central de Bolivia de fs. 1408-1411, la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en cumplimiento del Auto Supremo anulatorio Nº 10 de 10 de febrero de 2012, procedió al nuevo sorteo de la causa y emitió el Auto de Vista 37/12 de 20 de marzo de 2012 de fs. 1625-1626, revocando la Resolución Nº 94/07 de 20 de diciembre de 2007 de fs. 1383-1400, así como su auto complementario de 26 de enero de 2008 cursante a fs. 1495, y declaró probada la demanda de fojas 236 a 237, debiendo mantenerse firme y subsistente la Nota de cargo Nº 17/06, para su ejecución a tercero día de su legal notificación en ejecución de fallos.

Dicho fallo motivó los recursos de casación que cursan a fojas 1.645 a 1.649 y 1.659 a 1.665, planteados por Miriam Estrada de Meneses, Mabel Vargas Romano y Freddy Aguirre Marquiegui y por Juan Antonio Morales Anaya, Rodolfo Sucre Alarcón y Jorge Arispe Camacho, respectivamente en los que acusaron.

En el recurso de casación en el fondo y en la forma planteado por Miriam Estrada de Meneses, Mabel Vargas Romano y Freddy Aguirre Marquiegui en el memorial de fojas 1.645 a 1.649, luego de un resumen de los antecedentes del proceso, manifestaron los siguientes aspectos:

En cuanto a la forma:

Que el Auto de Vista, si bien realizó una mención a la prueba de reciente obtención, no efectuó una valoración idónea y no tomó en cuenta esas pruebas que son fundamentales para el presente caso, porque demuestran que por medio de formularios, los funcionarios hacían los descargos correspondientes en el manejo de dinero en bóvedas del BCB y esto se encuentra descrito en el Manual de Descripción de descargos adjunto, por lo que se demuestra el riesgo y peligrosidad de las labores de todos los funcionarios que eran acreedores a los bonos de caja, ausencia de valoración, que vulnera el derecho a la defensa y el artículo 236, concordante con el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por previsión del artículo 1 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.

Sobre la improcedencia del artículo 158 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras Nº 1488 de 14 de abril de 1993, modificado por el artículo 14 de la Ley 2297 de 20 de diciembre de 2001, el Auto de Vista no realizó un análisis exhaustivo de por qué no procedía su aplicación, vulnerando el principio de exhaustividad conforme lo señalado por el Auto Supremo 141 de 12 de abril de 2003.

En cuanto al fondo, señalaron:

a) Que si bien la Contraloría General de la República, estableció indicios de responsabilidad civil en contra de ellos como ex servidores públicos del BCB, por apropiación y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado por autorizar el pago de bonos de falla de caja a personal del Banco Central de Bolivia (BCB) que manipula dinero, al amparo del artículo 253-1 del Código de Procedimiento Civil, consideran que no se valoró apropiadamente la Resolución de Directorio 120/07 del 17 de junio de 1997, que en su artículo 34 reconoce el pago de asignaciones eventuales al personal que tiene responsabilidad directa en el manejo de dinero y otros valores, y que en el marco de la Resolución de Directorio 20/92 de 3 de abril de 1992, eran aquellos funcionarios de Tesorería encargados de manipular dinero e identificar cheques y otros valores, detallados en su artículo 3 (personal de planta y a contrato: cajeros, recibidores y pagadores, recontadores de bóveda, identificadores de cheques y personal encargado del manipuleo de dinero y personal administrativo y operativo que dadas las circunstancias realice las funciones del personal anteriormente señalado, en bóvedas del BCB).

Que esas normas, se encontraban plenamente vigentes en el momento en que cumplían sus funciones en el Banco, aunque quedaron sin efecto por determinación de la Resolución de Directorio 085/2000 de 21 de noviembre de 2000, fuera del periodo auditado, motivo por el cual, no se podía establecer responsabilidad civil por un hecho que se encontraba legal, vigente y aplicable durante sus funciones aplicando una norma que fue modificada con posterioridad.

b) En el marco del artículo 253. 3) del Código de Procedimiento Civil, acusaron que no se apreciaron pruebas presentadas de su parte, tales como aquellas cursantes a fs. 1443 a 1500 que detallan a cada funcionario incluido en las planillas para el pago de bonos de fallas de caja – entre ellos: Eulogio Flores Huasco, Enrique Mamani Limachi, Vicente Mamani Manzaneda y Gómez Ochoa Federico que eran ujieres (mensajeros), Nicolás Fiori Ameller, encargado de bóveda, Eduardo Jiménez Zambrana, encargado de valores de custodia, todos funcionarios acreedores al bono de fallas de caja, porque todos se encontrarían en el rango de personal encargado del manipuleo de dinero y personal administrativo y operativo que dadas las circunstancias, realizaron funciones de cajeros, recibidores y pagadores, recontadores de bóveda e identificadores de cheques. Tampoco se apreció las pruebas presentadas por Jorge Arispe, quien en su calidad de ex Jefe del Departamento de Tesorería certificaba la ejecución de labores de manipuleo de dinero y valores, siendo directo responsable del pago del bono de fallas de caja.

c) Agregaron que fueron responsabilizados civilmente por apropiación y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, y que no retuvieron ningún bien, dinero o valor o específicamente, ningún bono de fallas de caja porque fueron entregados al personal que lo requería y al que conforme a normatividad, le correspondía.

Además, quienes resolvían e interpretaban el pago de aquel bono, eran los miembros del Directorio del BCB y quien certificaba mediante planilla del personal acreedor a ese beneficio con especificación de días en los cuales se manipulaba dinero, valores y cheques y otros fue Jorge Arispe Camacho, entonces Jefe de Tesorería, correspondiéndoles como funcionarios y ejecutivos administrativos, cruzar la información certificada por el Departamento de Tesorería efectuando y procesando el registro contable. Citaron al efecto el Manual de Procedimientos, apuntando que todo el proceso de pago de fallas de caja comienza con el Jefe del Departamento de Tesorería, que ordenaba bajo lista a quién correspondía el pago, el Gerente de Administración instruía el pago y ellos recibían la orden y recibían la documentación para efectuar los fondos necesarios para dicho pago, de modo que no determinaban a quién correspondía o no el pago, por ese motivo, la afirmación del Auto de Vista recurrido respecto a que la Gerencia de Personal y Administración instruyó el pago sin considerar que su obligación no se limitaba a revisar únicamente nóminas de personal beneficiario sino también las normas legales que sustenten dicho pago, no es exacta porque no existe norma que así lo diga de modo que son enjuiciados por un hecho injusto, puesto que únicamente cumplieron su trabajo.

Mencionaron el Informe Técnico del Licenciado Moisés Arébalo Loayza, que en su última parte recomienda dejar sin efecto el cargo contra Miriam Estrada de Meneses, Supervisora de Personal, quien elaboraba planillas.

Concluyeron solicitando se case el Auto de Vista 37/2012 de 20 de marzo de 2012 y se declare improbada la demanda de fs. 236-237 y se deje sin efecto la Nota de Cargo Nº 17/06, o en su caso, se anule obrados hasta el vicio más antiguo, debiendo revisarse y tomar en cuenta por el Tribunal ad quem, las pruebas ofrecidas con juramento de reciente obtención.

En cuanto al recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 1.659 a 1.665, planteado por Julio Guillermo Fabbri Crespo en representación legal de Juan Antonio Morales Anaya, Rodolfo Sucre Alarcón y Jorge Arispe Camacho, en el que los recurrentes señalaron:

En la forma que plantearon al amparo del artículo 254, numerales 4 y 7 del Código de Procedimiento Civil, porque el fallo pronunciado omitió considerar los memoriales de respuesta al infundado recurso de apelación planteado por el BCB, en los cuales se formularon argumentos y petitorios concretos que simplemente fueron ignorados por el Tribunal recurrido, puesto que no se emitió criterio respecto al efecto jurídico del Acta del Directorio del BCB 20/2000 mencionada expresamente en el memorial de respuesta a la apelación, acta que establece indubitablemente que la forma de pago del bono de fallas de caja aplicada en el BCB desde 1992, fue correcta.

Igualmente los coactivados Mabel Vargas Romano, Miriam Estrada de Meneses y Freddy Aguirre Marquiegui, en su memorial de apelación solicitaron expresamente se considere en la apelación el caso de Eulogio Flores Huasco, Enrique Mamani Limache, Vicente Mamani Manzaneda, Nicolás Fiori Ameller, Eduardo Zambrana Jiménez y Roxana Canedo Rosales, pues los mismos ejercieron claramente las funciones de riesgo en el manipuleo de dinero, conforme lo prueban los Manuales de Descripción de Cargos cursantes en obrados y para ello, abundan en la relación de pruebas; sin embargo, el Auto de Vista recurrido omitió pronunciarse sobre esas peticiones.

Acusaron también, ausencia de diligencias esenciales en violación del artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, señalando que la Contraloría General de la República y el BCB instauraron varios procesos idénticos (20 en total) contra funcionarios y ex funcionarios del BCB por el pago del bono de fallas de caja, procesos que fueron tramitados en distintos juzgados y en grado de apelación, en los cuales se emitieron fallos contradictorios e incompatibles. Que en la misma Sala Social y Administrativa Tercera, se emitió el Auto de Vista 159/09 de 17 de junio de 2009, que anulando la sentencia pronunciada, ordenó a la Contraloría General que realice un nuevo Dictamen de Responsabilidad Civil que cumpla con las normas legales en vigencia, tal cual se evidencia de la copia que adjunta, de ese modo, correspondía emitir un pronunciamiento coherente y concordante con el Auto de Vista 159/09 a efecto de que exista armonía en la emisión de los fallos, sin embargo, este aspecto acarrea una inseguridad jurídica para sus representados, porque no se ha procedido a un análisis serio y circunstanciado de los hechos.

Por otra parte, señalaron que existió ausencia de diligencias esenciales de antejuicio en violación del artículo 158 de la Ley de Bancos (Ley 1488), porque los funcionarios y ex funcionarios del BCB gozan de privilegio procesal como garantía de buen funcionamiento de la entidad, de este modo, la citada norma legal que incorpora modificaciones introducidas por la Ley 2297 de 20 de diciembre de 2001 (Texto Ordenado aprobado por Decreto Supremo 26581 de 3 de abril de 2002) es aplicable al caso porque fue promulgada cuando el proceso de auditoría se encontraba en plena ejecución, aunque posteriormente hubiera sido derogado por la Ley 004 de 31 de marzo de 2010.

En el fondo, señalaron lo siguiente:

Violación e interpretación errónea del artículo 158 de la Ley de Bancos. El Auto de Vista 37/12 de 20 de marzo de 2012, ha violado flagrantemente el principio de legalidad que establece que nadie puede ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado en aplicación de las leyes vigentes y conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, dado que se ha negado injustificadamente la aplicación del artículo 158 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras a lo largo de todo el proceso sin explicación o motivo alguno, violando, interpretando erróneamente y mal aplicando la ley de forma evidente, vulnerándose arbitrariamente las garantías constitucionales previstas en el artículo 180 de la Constitución Política del Estado.

Error manifiesto en la apreciación de la prueba. El auto de vista recurrido denota un error manifiesto en la apreciación de la prueba, pues simplemente no ha considerado las siguientes documentales que cursan en obrados:

Los informes Tesorería Nº 019/88 de 14 de enero de 1988, Tesorería Nº 021/89, División Jurídica 614/88 de 8 de noviembre de 1986, Departamento Jurídico 32/86 de 31 de enero de 1986, División Jurídica 289/89 de 16 de mayo de 1989, Tesorería Nº 191/89 de 18 de julio de 1989, Tesorería 04/91 de 7 de mayo de 1991, SUBGER. RR.HH. 177/91, Informe Nº 057/91 de 14 de mayo de 1991, y GMYC Nº 075/91 de 22 de mayo de 1991, que prueban que el bono de fallas de caja era un derecho adquirido legal a favor de los trabajadores del BCB en el área de Tesorería.

Acta de Directorio 20/2000 de 9 de mayo de 2000, por el cual, el Directorio del BNB como máxima autoridad del ente emisor, según rezan los incisos a), n) y o) del artículo 54 de la Ley Orgánica del BCB, interpreta la R.D. 20/92 de 3 de febrero de 1992, y establece con capacidad incensurable que los pagos que se realizaban en el BCB por el bono de fallas de caja desde el año 1955 eran adecuados en consideración a las circunstancias del ente emisor en el momento de la toma de decisiones que nos ocupan.

En consecuencia, queda probado por documentos públicos e inequívocos que la resolución del ad quem ha incurrido en un error manifiesto al apreciar la prueba y que la revocación de la justa Sentencia Nº 94/07 de 20 de diciembre de 2007 y su auto complementario de fojas 1.405, ha sido un error jurídico, por lo cual debe casarse el auto impugnado.

Violación de los principios de los derechos adquiridos y el artículo 58 del Decreto Supremo 21060. El ad quem manifestó en la resolución impugnada que es inaplicable al caso el artículo 58 del Decreto Supremo 21060 y por tanto, afirman tácitamente, que sería equivocado considerar que el bono de fallas de caja es un derecho adquirido consolidado en aplicación de la referida norma y al haberse pagado desde el año 1955, asumiendo la argumentación del BCB en sentido de que la figura del derecho adquirido no puede convalidar pagos supuestamente irregulares.

Resulta notorio que el Tribunal ad quem no realizó ninguna argumentación consistente para sustentar que el bono de fallas no sea un derecho adquirido y más bien, se limitó a alegar su inaplicabilidad sin mayores fundamentos. Respecto al derecho adquirido, previa consideración doctrinal, señaló que es una garantía de irretroactividad de la ley, por la cual la nueva norma o nuevo criterio rector no puede afectar los hechos consumados en el pasado ni privar de derechos ya disfrutados o consolidados por su ejercicio reiterado, en tal sentido es acertado el criterio expuesto en la Sentencia 94/07 – indebidamente revocada – pues el bono de fallas de caja es un derecho adquirido porque: a) fue cancelado por más de 45 años a todos los miembros de tesorería con excepción de los jefes de sección; b) el artículo 48 de la Constitución Política del Estado, reconoce los derechos laborales como irrenunciables siendo nulas las disposiciones en contrario, c) El artículo 58 del Decreto Supremo 21060, consolidó al salario básico todos los bonos existentes que correspondan a cualquier forma de remuneración; c) el año 2000, la nueva reglamentación del bono de fallas de caja, consolidó al salario de los funcionarios, de modo que no es posible afirmar que no sea un derecho adquirido cuando fue pagado desde 1955 y no puede ser derogado por el cambio de criterio de un Gerente de Administración (nota GADM 479/2000) o por la simple opinión de la Contraloría General que no tiene facultades para evaluar políticas institucionales al interior del BCB y solo puede juzgar las operaciones del sector público.

Concluyó solicitando se CASE el Auto de Vista 37/12 de 20 de marzo de 2012 y se declare improbada la demanda, se deje sin efecto la Nota de Cargo y se mantenga subsistente la Sentencia 94/07 o en su caso, se ANULE el proceso hasta el vicio más antiguo ante las graves irregularidades del mismo que interesan al orden público.

Invocando el artículo 258-3 del Código de Procedimiento Civil, acompañó una fotocopia del Auto de Vista 159/09 de 17 de junio de 2009 pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera, que anula la Sentencia 35/08 de 9 de octubre de 2008 emitida por el Juez Tercero en materia Coactivo-Fiscal y Tributaria, ordenando a la Contraloría que realice un nuevo Dictamen de Responsabilidad Civil.

Corridos en traslado los recursos de casación, fueron respondidos por los representantes legales del Banco Central de Bolivia, mediante el memorial que cursa de fojas 1.669 a 1.676, y en el cual, solicitaron que ambos recursos se declaren infundados por no ser evidentes las infracciones acusadas.

CONSIDERANDO: Que así planteados los recursos, de su análisis y consideración se establece lo siguiente:

En el caso presente la Contraloría General de la República emitió el Informe Preliminar EX/EN24/S00-R2, el Informe Ampliatorio EX/EN24/S00-A4 y el Informe Complementario EX/EN24/S00-C4, relativos a la Auditoría Especial de Gastos realizados en las Partidas Servicios no Personales, Materiales y Suministros y Activos Reales por la Gestión 1999 y el Periodo comprendido entre enero y agosto de 2000, en el que determinó indicios de responsabilidad civil en contra de varios funcionarios y ex funcionarios del Banco Central de Bolivia, entre ellos los ahora recurrentes.

El presente proceso tuvo origen en el cargo de la suma de Bs. 16.909.- equivalentes a $us. 2.885.- por pérdida y disposición arbitraria de bienes del Estado establecido en contra de: Mabel Vargas Romano, ex Subgerente de Administración, Freddy Aguirre Marquiegui, Jefe del Departamento de Personal, Jorge Arispe Camacho, ex Jefe del Departamento de Tesorería, Miriam Estrada de Meneses, Supervisor del Departamento de Personal. Se incluyó también a: Juan Antonio Morales Anaya, Presidente del Banco Central de Bolivia, Jaime Valencia Valencia, Gerente General y a Rodolfo Sucre Alarcón, Gerente de Operaciones Monetarias por pérdida de activos y bienes del Estado por negligencia.

Dicho cargo fue sustentado en que en el mes de julio de 1999, Mabel Vargas Romano, ex Subgerente de Administración, Freddy Aguirre Marquiegui, Jefe del Departamento de Personal, Jorge Arispe Camacho, ex Jefe del Departamento de Tesorería y Miriam Estrada de Meneses, Supervisora del Departamento de Personal, autorizaron el pago del bono de fallas de caja a servidores públicos, cuyos cargos, no se relacionan con las funciones del personal beneficiario del bono conforme a lo establecido por la Resolución de Directorio 020/92 de 3 de febrero de 1992 (cajeros recibidores y pagadores; recontadores de bóveda, identificadores de cheques y personal encargado del manipuleo de dinero). Se verificó también, que no existía documentación de respaldo que acreditara que esos funcionarios fueron designados para realizar las funciones del personal detallado entre paréntesis. En cuanto a Juan Antonio Morales Anaya, Presidente del Banco Central de Bolivia (BCB), Jaime Valencia Valencia, Gerente General y Rodolfo Sucre Alarcón, Gerente de Operaciones Monetarias, se consideró que permitieron por negligencia la pérdida de activos y bienes del Estado.

En este sentido y en base a los antecedentes descritos, se ingresa a resolver los recursos propiamente dichos.

Con relación al recurso planteado por Miriam Estrada de Meneses, Mabel Vargas Romano y Freddy Aguirre Marquiegui de fojas 1.645 a 1.649, se tiene lo siguiente:

En cuanto a la forma o recurso de nulidad, se acusa: a) que no se efectuó una valoración idónea de pruebas que son fundamentales en el presente caso y b) que no existe suficiente fundamentación sobre la aplicabilidad del artículo 158 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras de 14 de abril de 1993, ambos criterios no se enmarcan en las causales que hacen procedente el recurso de casación en la forma conforme a la previsión del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que éstos son aspectos que debieron ser planteados en el recurso de casación en el fondo y no en el recurso en la forma como equivocadamente pretende la parte recurrente, por lo que no corresponde efectuar mayores consideraciones al respecto.

En cuanto al fondo, los recurrentes acusaron: a) falta de valoración de la Resolución de Directorio 120/07 de 17 de junio de 1997; b) error en la apreciación de las pruebas cursantes de fojas 1.443 a 1.500 y c) que el pago del bono de fallas de caja se efectuó al personal que de acuerdo a la normativa era acreedor al mismo, considerándose asimismo, que quien certificaba el trabajo de quienes manipulaban dinero era el Jefe de Tesorería.

En el marco de las pretensiones deducidas, se tiene que el artículo 34 del Reglamento Interno de Personal del BCB, aprobado por Resolución de Directorio 120/97, bajo el denominativo de “asignaciones eventuales” reconoce a las “fallas de caja” como “el pago que efectúa el Banco a favor de aquellos empleados que tienen responsabilidad directa en el manejo de dinero y otros valores. Este bono se pagará exclusivamente en el área de Tesorería” (el resaltado es nuestro).

La bonificación señalada en forma de asignación temporal respondía a la directa relación entre la naturaleza, peligrosidad o riesgo de la función.

Mediante la Resolución de Directorio Nº 020/92 de 3 de febrero de 1992, vigente hasta el 21 de noviembre de 2000 (fecha en la que fue sustituida por la Resolución de Directorio 085/2000), se autorizó el pago del 45% del haber básico de cada funcionario comprendido en el alcance de esa normativa, bajo el denominativo de bono de fallas de caja a favor del personal de Tesorería encargado de manipular dinero e identificar cheques y otros valores de acuerdo al detalle siguiente:

Cajeros recibidores y pagadores.

Recontadores de bóveda.

Identificador de cheques.

Personal encargado del manipuleo de dinero