AS/0410/2021

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 410/2021

Sucre, 09 de julio de 2021

Expediente: SC-CA.SAII-TJA. 305/2021

Distrito: Tarija

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma, de fs. 253 a 255 vta., interpuesto por Mary Estela Aldana Gutiérrez, en representación legal de Alfredo Becerra Serpa, Gerente General de la Empresa Pública Departamental Servicios Eléctricos de Tarija - SETAR, en virtud del Testimonio Poder N° 47/2020, otorgado por el Notario de Gobierno Omar Vargas Fernández de la Gobernación del Departamento de Tarija, contra el Auto de Vista Nº 01/2021 de 24 de marzo (fs. 238 a 241 vta.), pronunciado por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso de reincorporación, seguido por Heriberto Asunción Alfaro Ortega contra la parte recurrente, la respuesta de fs. 259 a 260, el Auto N° 57/2021 de 10 de mayo, que concedió el recurso (fs. 263 y vta.), el Auto N° 305/2021-A de 21 de mayo, que admitió el recurso (fs. 271 y vta.), los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I.

I.1.Antecedentes del proceso.

Heriberto Asunción Alfaro Ortega, en su escrito de fs. 17 a 18, subsanado de fs. 21 a 22, demanda reincorporación a su fuente laboral, la Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Segundo de Tarija, por Auto de 3 de septiembre de 2015, cursante a fs. 22 vta., admite la demanda y corre traslado a la parte contraria, quien por escrito de fs. 30 a 33 vta., contesta negativamente a la misma.

Cumplidas las formalidades procesales, la Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió la Sentencia de 17 de mayo de 2016, cursante de fs. 83 a 87 vta., que declara IMPROBADA la demanda de fs. 17 a 18, aclarada de fs. 21 a 22, sin costas.

I.2 Auto de Vista.

Deducido el recurso de apelación, la Sala Social Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto de Vista Nº 01/2021 de 24 de marzo, cursante de fs. 238 a 241 vlta, REVOCA totalmente la Sentencia cursante de fs. 83 a 87 vlta., dejando sin efecto el Memorándum GG. N° 50/2015 emitido por el Gerente General de SETAR y dispone la inmediata restitución de Heriberto Asunción Alfaro Ortega como trabajador permanente en el cargo de Almacenero I, con el pago de los salarios devengados, a partir del 1 de febrero de 2016, beneficios sociales y demás derechos colaterales que correspondan, aclarando que dicho pago debe efectuarse previa constatación de que el demandante no haya trabajado en otras instituciones.

I.3. Motivos del recurso de casación.

Habiendo sido notificada Mary Estela Aldana Gutiérrez, en representación de SETAR, con el Auto de Vista Nº 01/2021 de 24 de marzo, según consta a fs. 250, el 1 de abril de 2021, plantea recurso de casación en el fondo y en la forma, de fs. 253 a 255 vta., en los siguientes términos:

Señala, que el Gerente General de SETAR, mediante Memorándum G.G. 050/2015, dejó sin efecto el Memorándum 043/2015, disponiendo que el actor, este sujeto al contrato a plazo fijo N° 028/2015, sin embargo, el trabajador acudió a la jefatura de trabajo y a la judicatura laboral, solicitando se deje sin efecto el Memorándum G.G. 050/2015. Aclara que en ningún momento se lo desvinculó de su fuente laboral, ni se dejó de pagar sus salarios, por lo que el auto de vista recurrido, al disponer la restitución a su función anterior, está provocando una dualidad de funciones sobre el mismo ítem, con repercusiones en la economía de la empresa, aclarando que las tareas que realizaba eran de apoyo y no propias y permanentes de la empresa, refiere también que, posteriormente el actor abandonó su fuente laboral.

Como jurisprudencia, menciona la Sentencia Constitucional N° 279/20156-S3, que determina que ante el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación el actor debió acudir a la justicia constitucional, lo que no ocurrió en el presente caso, sentencia que hace referencia a la SCP 2355/2012 de 22 de noviembre, la cual deja establecido que no puede hacer cumplir una conminatoria cuando la misma carece de fundamentación, estando así dispuesto en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales N° 0138/2012 y 0117/2012.

Continúa señalando, que se demostró que el memorándum GG. 50/2015, dejó sin efecto el N° 043/2015, con el objeto de responder a las necesidades de la empresa, quedando demostrado también, que no corresponde la reincorporación del actor al mismo cargo que ocupaba con anterioridad, lo contrario significaría una dualidad de funciones.

Por otro lado, hace referencia a los arts. 15.II, 119.II de la CPE y a los arts. 35 numeral II, 56, 58, 59 y 60 de la Ley 2341.

En su petitorio solicita, se case el auto de vista impugnado y se disponga la nulidad del Auto de Vista Nº 01/2021, manteniendo subsistente la sentencia.

Notificada la parte demandante con el recurso de casación, según consta a fs. 257 vta., responde al recurso de casación de fs. 259 a 260.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.

II.1.1. Consideraciones previas.