AS/0414/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 414/2018-RRC

Sucre, 11 de junio de 2018

Expediente : Potosí 52/2017

Parte Acusadora : Rafael Antonio Iván Orellana Cossio

Parte Imputada : Marcos Sergio Quispe

Delito : Apropiación Indebida y otro

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 9 de octubre de 2017, cursante de fs. 255 a 259 vta., Marcos Sergio Quispe, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 42/17 de 13 de septiembre de 2017, de fs. 223 a 224, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por Rafael Antonio Iván Orellana Cossio contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 29/2017 de 12 de junio (fs. 138 a 145 vta.), el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Marcos Sergio Quispe, autor de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, con Agravante por Víctimas Múltiples, previstos y sancionados por los arts. 345, 346 y 346 bis. del CP, imponiendo la pena de cuatro años de reclusión y doscientos cincuenta días multa a razón de Bs. 1.- (un boliviano) por día, más el pago de costas y reparación del daño a favor de la víctima.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado Marcos Sergio Quispe (fs. 168 a 172 vta.), que previo memorial de subsanación (fs. 207), interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 42/17 de 13 de septiembre de 2017, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que resolvió rechazar por inadmisible el recurso planteado, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 116/2018-RA de 12 de marzo, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente refiere que en el presente caso, existe la necesidad de la admisibilidad del mismo, debido a la existencia de vulneración de derechos fundamentales, como ser al acceso a la justicia, al rechazar in límine su recurso de apelación restringida impidiendo que se realice la revisión en el fondo ante la existencia de vulneraciones en las que incurrió la Sentencia previstas en los arts. 124, 173, 169 incs. 3) y 4) y 370 incs. 1) y 4) del CPP, aspectos que constituyen defectos absolutos de la Sentencia no susceptibles de convalidación; en el criterio del recurrente, este motivo es suficiente para que pueda abrir la competencia del Tribunal Supremo de Justicia al advertirse vulneración de derechos y garantías constitucionales y bajo la previsión en el art. 17 de la LOJ, de pronunciarse de oficio sobre el petitorio no pudiendo manifestarse por la inadmisibilidad. El Auto de Vista pretende consolidar la errónea aplicación de la Ley sustantiva porque la Resolución recurrida no advirtió el incumplimiento de la Ley debido a que ante la denuncia de un error in iudicando [art. 370 inc. 1) del CPP], se solicitó de manera expresa que se anule el juicio oral por haberse emitido una Sentencia condenatoria cuando no existe prueba para acreditar la existencia de responsabilidad penal, es más por incorrecta aplicación de la Ley y según el recurrente esta inobservancia ameritaría la admisibilidad de su recurso de casación. Por otro lado, también señala que los defectos de la Sentencia reclamados referían un error in procedendo por el que se solicitó la anulación de la Sentencia al no ser subsanable y al no dar curso a este reclamo afecta a su derecho a la impugnación, este aspecto estaría demostrado en su apelación restringida y se encuentra avalada por la norma constitucional del art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE); empero, al no ser contemplada genera lesión al debido proceso en su componente del derecho de impugnación tal como refieren los arts. 180.I.II. y 115.II de la CPE; aspecto que, señala se encuentra establecido en la línea jurisprudencial del Tribual Constitucional: en síntesis por los aspectos señalados, refiere que la apelación restringida interpuesta no es genérica; sino, fue específica, puntual sobre los defectos de la Sentencia y las aclaraciones no son simples repeticiones de los actuados sino expresiones concretas de las denuncias a los errores in procedendo e in iudicando, de ahí que el recurso no cae al tenor del art. 399 del CPP.

Con relación a la temática planteada invoca como precedente contradictorio la Sentencia Constitucional “1855/2003-R”.

Por otro lado, hace referencia a la existencia de infracciones que vulneran al derecho al debido proceso en sus componentes (Juez Natural, impugnación y amplia defensa), señalando que ante la Sentencia que le impuso la pena de cuatro años planteando su recurso de apelación restringida y que al haber existido observaciones de su recurso correspondía notificar dicho Auto de Observación en su domicilio real de forma personal, pero ello no se realizó, en razón de que el imputado tiene como domicilio real en la ciudad de Oruro en la calle Lizárraga esquina Antofagasta, zona Sud, frente al Mercado América, pero de la revisión de actuados se advierte que la notificación con este actuado trascendental para el imputado se realizó en la Avenida Villazón 149 “A” de la ciudad de Potosí, dirección que no corresponde al domicilio real. Por otro lado, realiza una aclaración señalando que la única notificación en su domicilio real se la realizó con el Auto de Vista que determinó el rechazo in limine de su recuso el 4 de octubre de 2017 a horas 11:00, todo ello mediante exhorto; por consiguiente, existe una acción de nulidad de esta notificación por incumplir los arts. 160, 162, 163 incs. 2) y 4), 166 inc. 1), 169 incs. 2), 3) y 4) del CPP; en consecuencia, se vulneró su derecho al debido proceso, en su componente derecho a la impugnación y legalidad previsto en los arts. 180.II y 115.II de la CPE. En ese sentido, refiere que la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia es porque en ellas se determina que las notificaciones con las resoluciones definitivas se las tienen que notificar de manera personal en el domicilio real y más aún en este caso siendo que dicha determinación era para subsanar su recurso y el no haberlo hecho en su domicilio real impidió que pueda subsanarlas al no haber tenido conocimiento oportuno, lo que le dejó en un estado de indefensión que vulnera su derecho a la impugnación y en definitiva avala una Sentencia de cuatro años de condena.

Con relación a la temática planteada invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 208/2016-R de 21 de marzo y 496/2016 de 1 de julio.

I.1.2. Petitorio.

La parte recurrente solicita que deliberando en el fondo, se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se ordene la notificación en su domicilio real con el Auto que otorga los tres días para la subsanación del recurso de apelación restringida.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 116/2018-RA de 12 de marzo, cursante de fs. 269 a 272, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Marcos Sergio Quispe, estableciendo respecto al primer motivo, que el mismo se admitió para su análisis de fondo vía flexibilización; en cuanto al segundo motivo, se dejó constancia que sólo se tomará en cuenta para la labor de contraste, el Auto Supremo 496/2016 de 1 de julio.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 29/2017 de 12 de junio, el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Marcos Sergio Quispe, autor de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, con Agravante por Víctimas Múltiples, previstos y sancionados por los arts. 345, 346 y 346 bis. del CP, en base a los siguientes argumentos:

El 27 de noviembre de 2014, el imputado en su calidad de vendedor, suscribe un contrato con Antonio Orellana Cossio-Gerente General de la empresa Avalon SRL, en su condición de contratante; a tal efecto, el imputado recibía productos de esta empresa como ser bolas de acero, cianuro de sodio, sulfato de cobre y otros a determinado precio, para venta y recepción de ganancias.

El encargado de entregar los productos al imputado era Néstor Zambrana, mismo con el que el imputado suscribía un documento de nota de remisión donde constaba el producto que se entregaba, la fecha y firma de ambos.

De los productos que recogía, el imputado luego de vender a un determinado precio, debía entregar el dinero al Gerente, quien entregaba la factura de cada producto y su respectiva ganancia; el registro del detalle de entregas, ventas y factura se encargaba la oficina contable a cargo de Samuel Yave.

Desde el 2014 hasta el mes de abril de 2015, el imputado sacaba productos pero ya no devolvía a la empresa el dinero, acumulándose un total adeudado de Bs. 407.847.8.- (cuatrocientos siete mil ochocientos cuarenta y siete 08/100 bolivianos); dejando establecido que del total del monto adeudado, debe descontarse la suma de $us.- 9.300 (nueve mil trescientos 00/100 dólares estadounidenses) y Bs.- 6.550.- (seis mil quinientos cincuenta 00/100 bolivianos), que el imputado entregó a Iván Orellana.

II.2. De la apelación restringida.

Contra la señalada Sentencia el imputado Marcos Sergio Quispe, interpuso apelación restringida arguyendo en síntesis que la Resolución de mérito adolece de las siguientes contradicciones en relación a sus fundamentos:

El contrato suscrito entre el imputado y la empresa Avalon SRL carece de representatividad legal, al no cumplirse el art. 203 del Código de Comercio (CCo)

Haciendo alusión a las testificales de cargo de Néstor Zambrana Sea, Florinda Menar Baldelomar, Samuel Yave Miranda, Gabriela Quispe Mariscal, indica que son contradictorias a las aseveraciones del Juez de mérito, en lo que respecta a recepción de productos de la empresa para su venta y recepción de ganancias.

El Juez de instancia no valoró los depósitos bancarios y recibos ofrecidos como PD-2 el 4 de abril de 2016.

El Juez de la causa ha obrado de forma ultrapetita; puesto que, el hecho que desde el 2014 en adelante el imputado sacaba mercaderías, no se encuentra descrito en la Querella y desde el 4 de marzo de 2015, existen observaciones a notas de remisión, contraviniendo el art. 329 del CPP. Asimismo, la parte acusadora no detalla con precisión y objetividad la relación precisa y circunstanciada del delito atribuido, no habiendo el Juez de la causa calificado correctamente los tipos penales endilgados.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dictó el Auto de Vista impugnado, por el que rechazó el recurso de apelación restringida interpuesto por Marcos Sergio Quispe, argumentando que se concedió al recurrente el término de tres días para que subsane las observaciones extrañadas –incumplimiento de requisitos y formas previstos en los arts. 407 y 408 del CPP-, sin que el apelante presentare memorial de subsanación alguno.