AS/0419/2012

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 419/2012

Sucre: 15 de noviembre de 2012.

Expediente: SC-87-12-S

Partes: Mario Balcazar Rojas - Empresa Constructora FARCRUZ S.R.L. c/ Benjamín Saúl Rosas Ferrufino - Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno UAGRM

Proceso: Resolución de Contrato y pago de incremento o reajuste de precios de

Materiales, insumos y mano de obra en ejecución de obras de construcción.

Distrito: Santa Cruz

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 1467 a 1471 de obrados, interpuesto por Benjamín Saúl Rosas Ferrufino, Rector de la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno y el recurso de casación también en el fondo y en la forma de fs. 1476 a 1479 interpuesto por María Elizabeth Osinaga Rodas en representación de la Empresa FARCRUZ contra el Auto de Vista Nº 221/2012 de 19 de julio 2012, cursante de fs. 1453 a 1455, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso de Resolución de Contrato y pago de incremento o reajuste de precios de materiales, insumos y mano de obra en ejecución de obras de construcción incoado por Mario Balcazar Rojas en representación de la Empresa FARCRUZ contra la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, los antecedentes procesales; y,

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, mediante Sentencia de 5 de marzo 2012, el Juez Séptimo de Partido en lo Civil y Comercial de la Capital, declaró probada la demanda de fs. 249 a 266 y vlta. e improbadas las excepciones perentorias de "Non adimpleti contratus" y de falta de acción y derecho, ordenando la Resolución de los Contratos Nº 62/2006 relativo a la construcción de un módulo de aulas para la Facultad de Humanidades y el Contrato Nº 53/2006 referido a la construcción de un módulo de aulas para la Facultad de contaduría Pública; asimismo ordenó el pago por incremento o reajuste de precios de materiales, insumos y mano de obra en ejecución de obras de construcción de las tres obras objeto de la litis; es decir incluyendo la del Contrato Nº 85/2006 referido a la construcción de una Biblioteca para la Facultad de Ciencias Agrícolas misma que fue concluida y entregada.

Deducida la apelación por la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno y remitidos los antecedentes ante el Tribunal de segunda instancia, mediante Auto de Vista Nº 221/2012 de 19 de julio 2012, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, anuló en todas sus partes la Sentencia apelada de fs. 1357 a 1364 con la finalidad de que el A quo dicte una nueva en estricta aplicación del art. 190 del Código de Procedimiento Civil.

En conocimiento de la Resolución de segunda instancia, Benjamín Saúl Rosas Ferrufino por la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno recurrió de casación en la forma y en el fondo; asimismo la Empresa FARCRUZ representada por María Elizabeth Osinaga Rodas interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo, mismos que se pasan a considerar.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

- Recurso presentado por la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno

Sin especificar o detallar cuál el recurso de casación en la forma y cuál en el fondo, Benjamín Saúl Rosas Ferrufino afirma que se ha incurrido en la infracción de los arts. 90, 190, 333 del Código de Procedimiento Civil y art. 568, 569 y 570 del Código Civil, toda vez que Mario Balcazar Rojas en supuestá representación de la Empresa Constructora FARCRUZ S.R.L. dedujo demanda ordinaria de hecho de Resolución de contratos, pago por incremento de precios o reajuste de precios de materiales, insumos y mano de obras de construcción, debiendo aplicarse lo previsto en el art. 333 del Código de Procedimiento Civil; es decir el A quo tenía la obligación inexcusable de rechazar dicha demanda por defectuosa y ser manifiestámente contradictoria al contener peticiones contradictorias y excluyentes entre sí, ya que el demandante pretende la Resolución de dos contratos y simultáneamente el cumplimiento de pago por incremento de pago y reajuste de precios; por ésta razón correspondía que el Ad quem en aplicación al art. 17 de la Ley del Órgano Judicial anule obrados hasta el vicio más antiguo, vale decir hasta la admisión de la demanda.

Asimismo refiere que se han infringido los arts. 450, 519, 568, 569 y 570 del Código Civil, porque los Contratos Nº 63/2006 y Nº 53/2006 fueron suscritos luego de un proceso de contratación cumpliendo formalidades estáblecidas en el D.S. Nº 27328 y en las cláusulas de dichos contratos se estáblecieron de manera libre y consentida mecanismos de modificación y de extinción de la

relación jurídica, por lo que no hacía falta que se solicite la Resolución judicial de dichos contratos, cuando en la realidad una de las partes concretó la Resolución de pleno derecho conforme se tenía pactado, siendo inviable resolver un contrato en la vía judicial cuando éste ya fue resuelto extrajudicialmente por las partes en aplicación de la cláusula resolutoria, así se determinó por parte de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno mediante oficios notariados Nº 161/2009 de 24 de abril 2009 y Nº 195/2009 de 21 de mayo 2009 a través de los cuales se comunicó a la Empresa FARCRUZ la decisión de Resolución de los contratos Nº 62/2006 y 53/2006 por las causales previstas en la cláusula décimo novena inc. f), d) y j). Asimismo la Empresa constructora demandante a través de su gerente general Mario Balcazar Rojas, mediante carta notariada de 25 de agosto 2009 comunicó su decisión de Resolución de los contratos, debiendo a tal efecto la Sentencia declarar improbada la demanda y sus pretensiones de reajuste de precios de material.

Finalmente, señala que los Vocales de la Sala Civil Primera a tiempo de anular la Sentencia, lo hicieron sin fundamentar ni realizar un examen minucioso del proceso, ya que si esto se hubiera cumplido el Ad quem hubiera anulado hasta la admisión de la demanda inclusive por no estár el poder de representación Nº 476/2005 dentro de las previsiones de los art. 58 y 329 del Código de Procedimiento Civil; por otra parte no evidenciaron de oficio los vicios de nulidad existentes; por lo que solicita la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, es decir sea hasta la admisión de la demanda por haberse vulnerado normas esenciales y expresas que afectan al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la legalidad de las partes y a la buena fe y el orden público.

- Recurso presentado por María Elizabeth Osinaga Rodas

En la forma:

Señala que el Auto de Vista Nº 221/2012 incurre en errónea interpretación del art. 190 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que según dicha norma dispositiva no es permisible anular la Sentencia por no contemplar obligatoriamente en la parte Resolución el texto de "Probada la demanda" y/o "Probada parcialmente la demanda", teniendo el Juez la prudencia y congruencia de declarar probado lo que a su sentir consideró como hechos comprobados, conculcando y desconociendo el Ad quem la facultad potestátiva del Juez Natural en Sentenciar.

Asimismo incurre en violación del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, porque el Tribunal de Alzada se limitó a observar la Sentencia en comparación con la demanda, ignorando los hechos a probar, las causas que motivaron la Sentencia apelada y no analizó la apelación producida.

En el fondo:

Especifica que el Ad quem omite y viola la fuerza de los contratos previstos en los arts. 450, 519, 732, 734 y 740 del Código Civil limitando su Resolución a normas meramente dispositivas sin valorar la desidia y el daño económico causado por la entidad contratante. No considera ni observa lo dispuesto en el D.S. 29603 en el que se impone que todas las entidades del Sector Público deben acogerse a dicha disposición en todo lo que respecta a reajuste de precios en obras públicas.

Finalmente en el numeral 5 de su memorial referido a la petición, señala que se admite el recurso de casación presenta y se remita al Tribunal Supremo de Justicia.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

I.- De principio corresponde precisar que de manera reiterada éste Tribunal estábleció, siguiendo a su vez la línea sentada por la entonces Corte Suprema de Justicia, que doctrinalmente se considera al recurso de casación como aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley y dirigido a lograr que el máximo Tribunal revise y reforme o anule las Resoluciones expedidas en apelación por los Tribunales Departamentales, que infringen las normas de derecho material o las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. Para dicho efecto cuando el recurso de casación se interpone en el fondo, esto es por errores en la Resolución de fondo o errores in iudicando, los hechos denunciados deben circunscribirse a las causales de procedencia estáblecidas en el artículo 253 del adjetivo civil, siendo su finalidad la casación del Auto de Vista recurrido y la emisión de una nueva Resolución, que unificando la interpretación de las normas jurídicas resuelva el fondo del litigio; en tanto que si se plantea en la forma, es decir por errores in procedendo, la fundamentación debe adecuarse a las causales y previsiones contenidas en el artículo 254 del mismo cuerpo legal, siendo su finalidad la anulación de la Resolución recurrida o del proceso mismo, lo primero sucede cuando la Resolución recurrida contiene infracciones formales y, lo segundo cuando en la sustanciación del proceso se hubieren violado las formas esenciales del proceso sancionadas con nulidad por la ley. En ambos casos, es de inexcusable cumplimiento el mandato del artículo 258-2) del Código de Procedimiento Civil, es decir, citar en términos claros, concretos y precisos la ley

o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error; especificaciones que deben hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente.

De lo manifestádo precedentemente se concluye que el recurso de casación en el fondo y el de forma son dos medios de impugnación distintos, que persiguen igualmente finalidades diferentes, el uno, nos referimos al de fondo, está orientado a que el Tribunal Supremo revise el fondo de la Resolución del litigio, y en ese caso lo que el recurrente pretende es que el Auto Supremo case la Resolución recurrida y resuelva el fondo de la controversia en base a la correcta aplicación o interpretación de la ley. En cambio el recurso de casación en la forma está orientado a que el Tribunal Supremo constate la existencia de errores formales en la Resolución impugnada o de procedimiento en la sustanciación de la causa que conllevan la afectación del debido proceso, en ese caso la pretensión recursiva del recurrente está orientada a la nulidad de la Resolución impugnada o a la nulidad de obrados.

En el caso que se analiza tanto la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno como la Empresa Constructora FARCRUZ S.R.L. no cumplen a cabalidad con la técnica recursiva y los requisitos previstos en el art. 258 num. 2) del Código de Procedimiento Civil; siguiendo el orden de presentación de los recursos de casación, la entidad autónoma demandada recurre de casación en el fondo contra una Resolución anulatoria señalando en su petitorio la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, cuando si su pretensión era la misma sólo debió recurrir en la forma; sin embargo de ello aún anunciando que recurre en la forma no señala de manera clara, precisa y concreta cuáles son las causales señaladas en el art. 254 del adjetivo civil por las que recurre.

De igual manera la Empresa Constructora FARCRUZ S.R.L. al recurrir en el fondo por una Resolución de alzada anulatoria, confunde la naturaleza de la procedencia del recurso de casación en el fondo y con relación a su impugnación en la forma no refiere cuál la causal prevista en el art. 254 por la que recurre; es más en el petitorio no hace referencia alguna sobre su pretensión, incumpliendo también lo previsto en el art. 258 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

Señalado lo anterior, habiéndose presentado recurso de casación en el fondo contra una Resolución anulatoria, corresponde resolver por su improcedencia y considerar el recurso presentado en la forma a los fines de evidenciar si los motivos que dieron lugar a la nulidad resultan o no correctos; sin embargo como se señaló ut supra como ambas impugnaciones en la forma no cuentan con los requisitos previstos en el art. 258 num. 2) del adjetivo civil ni con una petición clara y precisa, estás devienen en improcedentes.

Que, al margen de lo manifestádo y de la revisión de los antecedentes resulta imperativo que éste Tribunal de Casación haga uso de la facultad prevista por el Art. 252 del Código de Procedimiento Civil que estáblece que el Juez o Tribunal de casación anulará de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público y en ese marco reorientar la nulidad dispuestá en base a las siguientes apreciaciones:

1.- Conforme consta de fs. 2 a 95 la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno suscribió con la empresa Constructora FARCRUZ los siguientes contratos:

- En fecha 1 de noviembre de 2006 Contrato Nº 53/2006 por el que se contrata la construcción de un Módulo de Aulas para la Facultad de Contaduría Pública por la suma de Bs. 6.002.490,19.- (Seis Millones dos mil cuatrocientos noventa 90/100 Bolivianos). Asimismo en fecha 25 de octubre de 2007 suscribieron Contrato Modificatorio por el que se incrementa un nivel más a la obra de ejecución por la suma de Bs. 969.499,75.- (Novecientos sesenta y nueve mil cuatrocientos noventa y nueve 75/100 Bolivianos).

- En fecha 15 de noviembre de 2006 Contrato Nº 62/2006 por el que se contrata la construcción de un Módulo de Aulas para la Facultad de Humanidades, por la suma de Bs. 4.631.944,67.- (Cuatro millones seiscientos treinta y un mil novecientos cuarenta y cuatro 67/100 Bolivianos). Asimismo en fecha 12 de noviembre 2007 suscribieron Contrato Modificatorio por el que se incrementa un nivel más a la obra de ejecución por la suma de Bs. 919.270,49.- (novecientos diecinueve mil doscientos setenta 49/100 Bolivianos).