AS/0420/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 420/2023-RRC

Sucre, 20 de abril de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Chuquisaca 63/2022

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 15 de noviembre de 2022, cursante de fs. 563 a 576, AA impugna el Auto de Vista 441/2022 de 21 de octubre, de fs. 502 a 511, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal que sigue con el Ministerio Público en contra de Basilio Velásquez Torres, por la presunta comisión de los delitos de Violación de Infante, Niña Niño y Adolescente y Abuso Sexual, previstos y sancionados por los arts. 308 Bis y 312 del Código Penal (CP), respectivamente.

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 11/2022 de 20 de mayo (fs. 398 a 415 vta.), el Tribunal de Sentencia en lo Penal de la localidad de Monteagudo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Basilio Velásquez Torres, absuelto de la comisión de los delitos de Violación de Infante, Niña Niño y Adolescente y Abuso Sexual, previstos y sancionados por los arts. 308 Bis y 312 del CP, por no existir suficientes y vehementes elementos de culpabilidad en el hecho sometido a juzgamiento, en base al siguiente fundamento:

La víctima AA de 14 años de edad (nacida el 19 de marzo de 2009), tuvo acceso carnal; mas no se llegó a determinar, que fuera con el acusado Basilio Velásquez Torres, ni que aquél hubiera realizado toques impúdicos en la menor; al contrario, se estableció que tanto el embarazo y la paternidad del hijo que esperaba la menor fue resultante de las relaciones sexuales que mantenía con su hermano Luis Miguel García.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, la víctima AA, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 425 a 462), alegando:

i) El Tribunal de Sentencia en el acápite de fundamentación jurídica reconoce que existe jurisprudencia sobre los delitos de libertad sexual y que no exige otras pruebas que la declaración de la víctima; pero de forma contradictoria aquél Tribunal indica que no existe prueba que respalde lo aseverado por la víctima: además, que el Ministerio Público prescindió de la declaración de la menor en juicio; empero tal extremo no es así, toda vez que, en la etapa preparatoria se realizó en anticipo de prueba (MPPD-23) y no sería necesario que vuelva a declarar en juicio para evitar la revictimización, por lo que el fundamento realizado en Sentencia es arbitrario y contradictorio, deviniendo en un defecto absoluto previsto en el art. 169 núm. 3) del CPP.

Por otro lado, el testimonio realizado en anticipo de cámara Gesell por la victima tiene coherencia con la entrevista psicológica realizada el 31 de marzo de 2021, y también es corroborado por los testigos de cargo de Zenaida Cerezo, Zaida Garcia, Wilber Ramiro, Vladimir Quichu y Carina Aban; además, que se tiene que considerar que el testimonio de la víctima tiene presunción de verdad al amparo del art. 193 inc. c) de la ley 548; así mismo, el hecho punible consumado por el acusado fue planificado ya que elegía lugares alejados como lo acredita el acta de audiencia de inspección ocular de 20 de mayo 2022; sin embargo, el Tribunal de Sentencia no aplicó el principio de presunción de verdad, y tampoco tomó en cuenta las pruebas mencionadas.

ii) En audiencia de 18 abril de 2022, se solicitó que se realice la prueba de genética forense para determinar a través de la prueba de ADN la paternidad biológica del acusado frente a la muestra codificada IDIF-2246-21-LP-M2 (feto); sin embargo, en audiencia de 29 de abril se solicitó la suspensión de la audiencia por ausencia de perito, al amparo del art. 335 inc. 1) del CPP y no así por la ausencia de testigos, ya que para la realización de la pericia en genética forense se tenía que oficiar previamente al IDIF; posterior a ello, se emitió un informe por parte del IDIF, que refiere que las muestras, así como el dictamen pericial en genética forense fueron remitidas al despacho de la Juez Público Mixto de Familia 1 de Monteagudo; empero, dicho informe del IDIF es realizado de forma generalizada, ya que no se adjunta ninguna constancia de la remisión al despacho de la Juez, tampoco informa si es posible la realización de una pericia en genética para determinar la paternidad del acusado frente a la muestra (IDIF-2246-21-LP-M2); entonces, se vuelve a oficiar al IDIF para la realización de la pericia, y posterior se podrá remitir al ERC de Cochabamba, entonces son situaciones ajenas a la parte apelante; empero, el Tribunal de Sentencia mediante Auto 057/2022 de 29 de abril, dispuso apartar del proceso la prueba relativa a la pericia de genética forense de ADN, siendo ese actuar vulneratorio al art. 335 inc. 1) del CPP, toda vez que, esa prueba sería fundamental para determinar la existencia del hecho y saber si el acusado es el padre biológico, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva en su elemento del derecho a producir prueba y constituyéndose en defecto absoluto insubsanable conforme lo establece el art. 169 núm. 3) del CPP.

iii) El Tribunal de Sentencia sólo se avocó a fundamentar en relación al delito de Violación Infante, Niña, Niño o Adolescente; no así respecto al delito de Abuso Sexual, sólo se limita a transcribir el art. 312 del CP y concluye que el acusado no cometió el delito; sin embargo, no existe una fundamentación del porqué el acusado no lo hubiese cometido; tampoco, existe elemento de prueba alguno que sustente su decisión, por lo tanto, no se pronunció sobre los hechos y elementos de prueba respecto al delito de Abuso Sexual, vulnerando el art. 124 del CPP y constituye defecto insubsanable previsto en el art. 169 núm. 3) del CPP.

iv) La parte dispositiva de la sentencia absuelve al acusado de ambos delitos indilgados; empero, señala hechos completamente distintos a los contemplados en las acusaciones, toda vez que, los hechos que se acusan fueron realizados en las gestiones entre los meses de diciembre 2017 a octubre de 2020, es decir, cuando la víctima contaba con la edad de 9, 10, 11 y 12 años, ya que se acusó de varios hechos de agresión sexual; pero en la conclusión primera, refiere que la menor contaba con 12 años de edad al momento del hecho, no siendo evidente lo afirmado, vulnerándose el art. 342 del CPP.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 441/2022 de 21 de octubre (fs. 502 a 511), la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró improcedente el recurso de apelación restringida; en consecuencia, mantuvo incólume la sentencia impugnada, bajo los siguientes argumentos:

i) Se llegó al convencimiento en base a la evaluación integral de las pruebas que hacen entender que las mismas afectan la credibilidad sobre la declaración de la supuesta víctima, sustentada doctrinalmente, ya que, según afirma la Sentencia, tal declaración no guarda coherencia con los otros elementos probatorios, además, que los dictámenes periciales en psicología forense han calificado al relato de la menor como no creíble y que no presenta daño psicológico a raíz del hecho que derive en determinar de manera indubitable que el acusado sea el autor del hecho punible acusado, lo que implica que la Resolución confutada guarda coherencia tanto en su dimensión interna como externa circunscribiendo la decisión conforme los datos proporcionados y pruebas desfiladas en juicio, por consiguiente, no es cierta la alegación traída por la parte apelante.

ii) Queda claro, conforme al art. 335.1) de la Ley Adjetiva Penal, la posibilidad de suspender la audiencia de juicio, cuando no comparezcan testigos o peritos cuya intervención sea indispensable y no pueda ser diferida, cuya causal puede ser diferida por una sola vez; en este caso, lo que extraña el apelante es que el Tribunal de juicio debía haber suspendido el juicio hasta en tanto se cuente con el informe del IDIF que determine la pertinencia o no de la prueba ADN que haga a la paternidad biológica del acusado respecto al feto (producto del embarazo) considerada como prueba útil e indispensable para demostrar la culpabilidad o inocencia del acusado. Bajo ese contexto, sometido a estudio el Auto de 29 de abril de 2022, del cual se dice haberse hecho reserva de apelación que debió cumplirse junto a la apelación Restringida; de todas maneras, se puede advertir en el segundo considerando lo siguiente:"...sin embargo, se debe tener en cuenta, que una pericia en genética forense establecerá la paternidad del acusado, más no así la existencia del hecho mismo sino solo una agravante...". Más adelante, luego de consideraciones constitucionales, legales y doctrinales, el equilibrio que debe existir entre una defensa amplia y el derecho a una justicia pronta y efectiva respecto a la víctima, la Sentencia señala: "...Si la causal de suspensión subsistiera el día de la reanudación de la audiencia núm. 2) el juicio proseguirá hasta su conclusión con la prueba aportada y conforme se ha tenido de las actas de juicio oral en el caso de autos el abogado de la acusación particular ha solicitado suspensiones de audiencias relativas a la incomparecencia de su perito en Genética Forense de ADN en más de dos oportunidades, por lo que en su petitorio existía el compromiso de hacer comparecer a dicho profesional incluso solicitando la aplicación del art. 130 de la Ley 1173, por lo cual este Tribunal de Sentencia, ha sido condescendiente con el petitorio efectuado. Por lo que también se debe establecer que, en la presente audiencia, el acusado a través de su abogado de defensa técnica ha manifestado que no se va a someter a dicha pericia en mérito al derecho a la honra e intimidad y debido a que ya se ha realizado la paternidad biológica de esa prueba que se pretende nuevamente realizar la pericia". Esos los fundamentos por lo que el Tribunal de juicio con la facultad conferida por el art 171 in fine del CPP, no admite la prueba; en efecto, pues el acusador particular tuvo la oportunidad de hacer comparecer a su perito en Genética Forense y no lo hizo dando lugar a la suspensión de audiencia, así sea en una sola oportunidad, pero además el Tribunal consideró como reiterativo e impertinente la realización de la mentada pericia cuando el resultado fue obtenido determinando la paternidad biológica, más aun si el propio acusado decidió no someterse a su realización no sólo por haberse ya obtenido un resultado, sino también por respeto a su dignidad e intimidad.

iii) Examinando la Sentencia, si bien lo transcrito por el apelante en el entendido que respecto al delito de Abuso Sexual únicamente se transcribe el art. 312 del CP y doctrina para concluir que el acusado no incurrió en la comisión del delito de Abuso Sexual, ciertamente ello resulta evidente lo que a prima facie constituiría una ausencia de fundamentación respecto al delito en cuestión; empero, también la Sentencia (pag.33) refiere lo siguiente: “La menor supuesta víctima de iniciales AA tuvo acceso carnal, tal cual refiere el informe obstétrico, prueba signada como MP-PD-3; al igual que por el certificado médico codificado como MP-PD-4; sin embargo de toda la prueba desfila en audiencia en juicio oral, no se ha llegado a determinar que el causante del mismo haya sido el acusado Basilio Velásquez torres, o que este fuere el causante de la VNNA, tampoco existe prueba alguna que sostenga que el acusado hubiere utilizado la fuerza en contra de la menor A.M.G.C, para luego introducir su miembro viril en la vagina de la presunta víctima en más de 20 a 30 oportunidades desde la gestión 2017 a las gestión 2020, por lo que tampoco este hubiere procedido a realizar toques impúdicos en la menor a la edad a la gestión 2017, más cuando en el caso de autos se ha establecido que tanto el embarazo y la paternidad del hijo que esperaba la menor fue resultante de las relaciones sexuales que mantenía con su hermano Luis Miguel García, por lo que esta situación corroborado con el testimonio de la menor presunta víctima del cual se establece como no creíble, han determinado que existe duda razonable de lo que realmente se acusó". Estas afirmaciones que hace el Tribunal de Juicio, detalladas en la sentencia advirtiendo además insuficiencia probatoria que establezca la autoría del acusado en los delitos de Violación de Infante, Niña Niño y Adolescente y Abuso Sexual. Lo que implica que la falta de fundamentación alegada por la parte apelante no es evidente, de una comprensión mucho más integral de la Sentencia, el Tribunal de Juicio explica suficientemente las razones de su decisión.

iv) Agrega que es necesario puntualizar la relevancia y trascendencia que permitan dar curso a la nulidad de la sentencia y consecuente reenvío de juicio, a propósito el Auto Supremo 290/2018-RRC de 11 de junio destacó: "...Si bien el Auto Supremo 207/2017- RRC, ha establecido que se debió resolver sobre la importancia de anular la Sentencia, en el mismo entendido, ante la negativa de dar curso a la nulidad, es necesario que el Tribunal de Alzada fundamente debidamente su decisión de negar la nulidad exponiendo con claridad los mismos aspectos que han establecido en el precedente, respecto a señalar la relevancia, la trascendencia, la afectación o no del fondo del proceso penal...”. En el caso presente no se ha proporcionado al Tribunal de Alzada insumos necesarios que permitan establecer los parámetros de trascendencia y relevancia que debieron ser ofrecidos por la parte apelante, limitándose únicamente como agravio al principio de congruencia relativo a que según la Sentencia los hechos acusados habrían sucedido desde el 2017 al 2020 cuando la menor tenía de 9 a 12 años de edad y no así a los 12 años de edad de la víctima, como supuestamente concluye el Tribunal de Juicio; este cuestionamiento de por si no hace a una relevancia de fondo con relación a la determinación asumida en Sentencia

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 020/2023-RA de 20 de enero, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos.

Denuncia que el Tribunal de alzada vulneró el derecho fundamental al debido proceso en sus componentes de tutela judicial efectiva y debida motivación y fundamentación de la víctima menor de edad que goza de protección reforzada Constitucional y Convencional, incurriendo en una restricción ilegal del derecho a la prueba, vinculado al reclamo en apelación restringida por omisión de producción de prueba pericial en genética forense para la determinación sustancial de paternidad biológica, con inobservancia del art. 335 inc. 1) del CPP.

Deduce la existencia de defecto absoluto por violación del derecho a la tutela judicial efectiva en sus elementos de debida fundamentación, además de un pronunciamiento infrapetita en relación al tercer motivo de apelación restringida, porque considera que el Auto de Vista confirmatorio de la Sentencia absolutoria emitida en favor del imputado Basilio Velásquez Torres, únicamente se avocó a fundamentar en relación al delito de Violación Infante Niña, Niño o Adolescente y no así en relación al delito de Abuso Sexual, lo que constituye incongruencia interna entre la parte considerativa y dispositiva reconocido por el propio tribunal de apelación, que remitiéndose a otra parte de la sentencia (pág. 33) determina no ser evidente lo extrañado; restringiendo el acceso a una justicia que la tratarse de una menor de edad, merece protección reforzada por parte de las autoridades judiciales.

Al efecto, invoca en calidad de precedente contradictorio el contenido en el Auto Supremo 319/2012-RRC de 4 de diciembre.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente la recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Tribunal de alzada habría emitido una resolución: i) vulneradora de su derecho a fundamental al debido proceso en sus componentes de tutela judicial efectiva y debida motivación y fundamentación al restringir su derecho a la prueba al resolver su primer reclamo de apelación, referente a la inobservancia del art. 335 inc. 1 del CPP; y, ii) viciada de una carencia de fundamentación al responder al tercer motivo de apelación, en contradicción al precedente invocado. Por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dicha problemática cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril la Sala estableció el siguiente entendimiento en relación al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente.

Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.2. Principio de presunción de verdad.

El art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.

Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado.

IV.3. Sobre la Cámara Gesell.

A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril se consideró que la Cámara Gesell es un ambiente especialmente acondicionado para que víctimas y/o testigos, especialmente las que pertenecen a poblaciones vulnerables, como niñas, niños y adolescentes, puedan prestar su declaración o entrevista sobre el hecho que se investiga.

La Cámara Gesell está organizada en dos ambientes; la sala de entrevista y la sala de observación. En la sala de entrevista ingresan únicamente el profesional en Psicología y la víctima y/o testigo y excepcionalmente podría ingresar un traductor o intérprete; en la sala de observación, ingresará el Juez, el Fiscal de Materia, el Abogado defensor, Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Servicio Legal Integral Municipal, Policía, y otras que autorice la autoridad encargada del actuado que vaya a desarrollarse.

En algunos casos, existe una tercera sala, denominada, sala de niños, en la que, si bien no suele grabarse lo que sucede, es un ambiente en el cual, se trabaja sobre el rapport, es decir, sobre la creación de la confianza que puede haber entre el entrevistador y el entrevistado.

En la Cámara Gesell, pueden realizarse los siguientes actuados: 1) investigativos, entrevista psicológica, reconocimiento de personas, careo y pericia psicológica, y 2) jurisdiccionales, audiencia de anticipo de prueba, audiencia de anticipo de prueba virtual y audiencia de juicio oral.

La Cámara Gesell permite ofrecer a la niña, niño o adolescente un espacio amigable, cómodo y con confianza, donde no podrá encontrarse con su agresor, hablará sobre los sucesos que se investigan y todo aquello será grabado en audio y video, lo que permitirá que, dicha entrevista, puede ser reproducida tanto en la investigación como en la realización de un eventual juicio, y la niña, niño y adolescentes, en consideración al interés superior de la niña, niño y adolescente, no tendría que ser convocada nuevamente a hablar sobre el hecho, sino que, podrá reproducirse aquella grabación.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Sentencia del caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018, establece lo siguiente: “168. En esta línea, la Corte estima que, de considerarse pertinente la declaración de la niña, niño o adolescente en tanto víctima del delito, la entrevista deberá llevarse a cabo por un psicólogo especializado o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones. Dicho profesional le permitirá a la niña, niño o adolescente expresarse de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes. La entrevista buscará obtener información precisa, confiable y completa de lo ocurrido a través del relato de la víctima. Para ello, las salas de entrevistas otorgarán un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado (supra párr. 166), que les brinde privacidad y confianza. Asimismo, deberá procurarse que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados en más ocasiones que las estrictamente necesarias, atendiendo a su interés superior, para evitar la revictimización o un impacto traumático. La Corte resalta que varios países han adoptado, como una buena práctica, el uso de dispositivos especiales como la Cámara de Gesell o Circuitos cerrados de televisión (CCTV) que habilitan a las autoridades y las partes a seguir el desarrollo de la declaración de la niña, niño o adolescente desde el exterior, a fin de minimizar cualquier efecto revictimizante . Estas buenas prácticas para garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes víctimas durante su declaración en procesos judiciales han sido implementadas, con diferentes alcances, por Estados Parte de la Convención Americana, como Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay. Asimismo, se recomienda la videograbación de las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes víctimas para no reiterar el acto. Estas herramientas tecnológicas no solo evitan la revictimización de la niña, niño o adolescente víctima y el deterioro de las pruebas, sino que también garantizan el derecho de defensa del imputado”.

En ese sentido, este Tribunal de Justicia expresa que, el uso de la Cámara Gesell es obligatorio en la investigación de delitos sexuales donde la víctima es niña, niño o adolescente; por lo que, en consideración al principio de favorabilidad y del interés superior de la niña, niño y adolescente, cumpliendo además con los estándares internacionales reconocidos por la CorteIDH, se establece que, la entrevista deberá llevarse a cabo por un Psicólogo especializado para la toma de la entrevista, lo que permitirá que, la niña, niño o adolescente se exprese de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes; de ese modo, este ambiente otorga un entorno seguro, privado, de confianza y que brinda protección. Ello con la finalidad de que, niñas, niños y adolescentes no sean interrogados innecesaria y repetidamente, para así disminuir los efectos negativos de la revictimización, por lo tanto, en aquellos lugares, donde se tenga una Cámara Gesell a disposición del Ministerio Público y/o del Órgano Judicial, deberá utilizarse obligatoriamente en los casos de delitos sexuales y con víctimas niñas, niños y adolescentes, y, que ese uso, sea lo más próximo al hecho investigado, pues así, se podrá contar con la mayor riqueza de información referida por la víctima.

IV.4. El análisis interseccional.