AS/0421/2015-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 421/2015-RRC

Sucre, 29 de junio de 2015

Expediente : Santa Cruz 11/2015

Parte acusadora : Lider Kleber Limón Ribera

Parte imputada : Javier Capobianco Saravia

Delitos : Apropiación Indebida y Abuso de Confianza

Magistrada Relatora: Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memorial presentado el 27 de noviembre de 2014, cursante de fs. 241 a 247, Javier Capobianco Saravia, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 22 de 20 de marzo de 2014, de fs. 233 a 238, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido en su contra, por Lider Kleber Limón Ribera representado por Nicolás Melendres Rojas, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados en los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

a) Desarrollada la audiencia de juicio oral y público, por Sentencia 14/2008 de 22 de septiembre (fs. 133 a 139 vta.), el Juzgado Cuarto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Javier Capobianco Saravia, autor y culpable de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados en los arts. 345 y 346 del CP, imponiendo la pena de tres años y tres meses de reclusión, más costas y reparación de daños.

b) Contra la mencionada Sentencia, Javier Capobianco Saravia, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 160 a 164), resuelto por Auto de Vista 118 de 15 de junio de 2009, que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 779/2013 de 26 de diciembre (fs. 224 a 229 vta.); en cuyo mérito, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista 22 de 20 de marzo de 2014 (fs. 233 a 238), por el que declaró admisible e improcedente la apelación restringida interpuesta por el imputado, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso

Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 162/2015-RA de 5 de marzo, que declara su admisión, se tiene como motivos los siguientes:

1) El recurrente refiere que el juicio sólo se aperturó por el delito de Apropiación Indebida; sin embargo, también fue condenado por el tipo penal de Abuso de Confianza, en incumplimiento de lo previsto por el art. 342 del Código de Procedimiento Penal (CPP), por cuanto esa conducta no se encuentra entre los hechos a probar, por lo que el Juez de mérito resolvió de manera ultra petita, agregando que la parte acusadora en ningún momento solicitó se aplique agravante alguna. Además, se aplicó erróneamente el concurso ideal violentando el principio de proporcionalidad, siendo evidente el error de subsunción, en vulneración a su derecho a la defensa, principio de legalidad, presunción de inocencia y el debido proceso, al pretenderse una sentencia violentando el art. 117.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

2) Denuncia la existencia de defecto procesal absoluto, porque se vulneró el debido proceso y la legítima defensa, consagrada en los arts. 16 inc. II) de la CPE y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que el Juez en el desarrollo del juicio oral, no observó lo previsto por los arts. 5, 6, 12, 216, 217 y 347 del CPP, conllevando a que se lo deje en indefensión, lo que constituye un defecto absoluto de acuerdo a lo establecido por el art. 169 incs. 2) y 3) del referido cuerpo legal, pues durante su declaración el abogado de la parte contraria le exhibió sin autorización del juez una prueba de cargo, cuando previamente debió ser preguntado si estaba de acuerdo a declarar sobre su autenticidad, siendo rechazada la objeción formulada por su defensor.

I.1.2. Petitorio

El recurrente, solicita: “…se anule revocando la sentencia y disponiendo absuelto de culpa y pena por los dos delitos imputados, o en su defecto se resuelva directamente lo que corresponda por ley cumpliendo con el principio del ‘NON BIS IN IDEM’…” (sic).

I.2. Admisión del recurso

Mediante el Auto Supremo 162/2015-RA de 5 de marzo, se admitió el recurso de casación para el análisis de fondo de los únicos motivos expuestos.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1. Acusación particular.

El querellante, fundamentó la acusación refiriendo que el 2005 ingresó a trabajar en la empresa Radio Móvil La Fortuna, prestando servicios como chofer de un camión de carga de su propiedad, resultando que la referida empresa actuaba como intermediaria con quienes solicitaban los servicios de transporte, como el caso de la Empresa AgroBolivia, resaltando que el pago de los servicios se hacía directamente en las oficinas de la empresa de Radio Móvil, que se descontaba un porcentaje y debía pagar a sus choferes; sin embargo, fue pasando el tiempo y el imputado cobraba cada una de las carreras que hacia el querellante, pagándole de forma retrasada y con saldos en su contra, hasta que se acumuló la suma de Bs. 3000, sin que haya sido cancelada, habiéndose apropiado el imputado de esos dineros cometiendo los delitos de Abuso de Confianza y Apropiación Indebida, previstos en los arts. 345 y 346 del CP.

II.2. Sentencia.

El Juzgado Cuarto de Sentencia, fundamentó de la siguiente manera: “1.- Se establece la existencia una acción, consistente en la relación prestación de servicios entre la empresa RADIO MOVIL LA FORTURA cuyo responsable era el imputado JAVIER CAPOBIANCO SARAVIA con el querellante LIDER KLEBER LIMÓN RIBERA, que concluyó en mayo del 2.008, siendo el hecho generador del conflicto que motiva la acusación, la retención de Bs. 3.474.

(…)

Con relación a la presente acusación, el querellante ha probado con la prueba producida en éste juicio, que el imputado ha recibido como responsable de la empresa RADIO MOVIL LA FORTUNA el dinero que correspondía al servicio que prestó el querellante, según el arqueo realizado en su presencia de puño y letra de fs. 5 y 20, en la suma de BS. 5.274 de los cuales en esa fecha 22 de enero del 2.006 le entregó a cuenta la suma de Bs. 1.800.- reconociendo un saldo en su favor de Bs. 3.474.- que desde esa fecha no le han sido entregados, en el periodo que el imputado desempeñaba sus funciones de intermediario, por lo que tenía en razón de su oficio la condición de depositario, percibiendo incluso una comisión por ese servicio, y por tanto existía la obligación de entregar esos recursos a su destinatario, el transportista que había realizado el servicio con la empresa contratante, por tanto existen los elementos de convicción necesarios para sostener que el imputado tenía la obligación de hacer llegar dichos valores (dinero), a su destinatario, y al no haberse registrado ningún hecho anormal dentro de esa relación, referida a la falta de seguridad, robo, sustracción por parte de terceros u otros hechos similares.

Se concluye el análisis de la tipicidad, indicando que en cuanto al delito de abuso de confianza, resulta que el abuso de confianza fue un medio para que el imputado se apropiara del dinero cobrado y recibido a favor del querellante, las pruebas antes analizadas nos dan las pautas necesarias de la existencia de la presunción inequívoca que se transforma en la certeza de que el dispuesto de ese dinero, sin poder llegar a determinarse de qué forma lo ha utilizado o que ha hecho con ese dinero, ya que por una parte se presume que hasta esa fecha no pudo haber cobrado sin problema el servicio de transporte a la empresa Agro Bolivia, porque aún no habían acordado como resolver en forma definitiva la pérdida de mercaderías de dicha empresa ocurrida en el año 2.004, y que recién convinieron en un arreglo en fecha 26 de junio del 2.007, por lo que no existe otra explicación lógica que le dispuso en su provecho ese dinero, o lo utilizó como parte de la transacción con la empresa Agro Bolivia sin conocimiento ni consentimiento de su propietario, a quien debió entregarle ese dinero en su oportunidad, evidenciándose asimismo la existencia del elemento subjetivo del dolo, o la manifiesta intención del agente con su proceder, existencia el nexo causal entre su conducta con el resultado de la acción, por lo que conforme lo dispone el art. 365 del Pdto. Penal, corresponde dictar sentencia condenatoria, porque la prueba aportada en este juicio es suficiente para generar en el Juez, sin lugar a equivocaciones la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado.

3.- Existiendo tipicidad penal con respecto a la conducta del imputado, esta también es antijurídica porque es contraria al derecho por ser un proceder ilegítimo, y no existe ninguna causa de justificación que anule la condición de la antijuricidad.

4.- A esa conducta antijurídica le es merecedora el reproche penal basado en la capacidad personal del encausado que reúne las condiciones físicas y psíquicas para ser sujeto imputable, porque al momento de su comisión era capaz de comprender su comportamiento, sabía lo que estaba realizando y tuvo la posibilidad de darse cuenta que lo que hacía estaba prohibido, más aún es persona que tienen un grado medio de educación media, le habían dispensado en la empresa total confianza a su trabajo, y por tales razones es que tenía la obligación de conducirse de forma distinta, por la exigibilidad de la ley.

5.- Con esas condiciones la conducta del imputado es punible, porque ha producido un resultado en contra del derecho patrimonial del denunciante que es una persona de condición humilde, el delito fue consumado porque él se aprovechó de su condición de intermediario en la prestación de un servicio y a tal efecto y no depositó todo el dineros que había recibido de la empresa cliente, por lo que con su conducta perjudicó el desempeño del querellante, poniendo en peligro la continuidad de sus actividades, y al respecto el art. 345 del Código Penal para el delito de apropiación indebida impone una sanción de reclusión de tres meses a tres años, y el art. 346 del Código Penal para el delito de abuso de confianza impone una sanción de tres meses a dos años de reclusión, la comisión de ambos delitos fue consumada con una sola acción, por lo que corresponde la aplicación del art. 44 del Código Penal referida al concurso ideal de delitos que no se excluyan entre sí, y determina que debe aplicarse la pena del delito más grave, pudiendo el Juez aumentar el máximo hasta una cuarta parte, por lo que considerando también al respecto de la imposición de la pena, el centro de gravedad tradicional de la consideración de la reparación que se halla en la determinación de la pena, se tiene en cuenta no existe nada al respecto para considera en favor del autor, porque por el contrario en su proceder en el juicio, no se ha manifestado de forma alguna voluntad suya respecto a la reparación o, al menos, la haya procurado, tampoco existe de su parte manifestación de arrepentimiento, por el contrario ha declarado que no tiene ninguna clase de obligación con el querellante, y que por el contrario le reclama a él la obligación de pagarle por el alquiler de la radio de comunicación, por lo que no se aprecia ninguna iniciativa propia del autor, para que se considere una situación atenuante, excepto la de su propia personalidad y no tener otros antecedentes en su contra, considerándose en consecuencia un máximo de TRES AÑOS Y OCHO MESES de privación de libertad, sin embargo para fijar la pena compete al Juez considerarse las atenuantes mencionadas en función de los arts. 38, 39 y 40 del Código Penal, contra la mayor o menor gravedad del hecho, y de las circunstancias en que ocurrió, y de ser la primera vez que es condenado el imputado, para disminuir ese término máximo, para que la pena cumpla su finalidad en lo cuantitativo y cualitativo” (sic).

En la parte resolutiva de la sentencia, se declaró al recurrente, autor y culpable de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza y se impuso la sanción de tres años de y tres meses de reclusión.

II.3. Apelación.

Mediante recurso de apelación restringida, el imputado denunció: a) inobservancia y errónea aplicación de la ley, afirmó que el Juez actuó de forma ultrapetita al determinar la existencia de concurso ideal de delitos y condenarle por ambos, cuando el Auto de apertura de juicio oral, sólo identificaba uno de ellos, vulnerando así su derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y al debido proceso, así como el principio de igualdad. b) Falta de pronunciamiento del Juez respecto al incidente de exclusión probatoria planteado en audiencia de juicio oral y que en su declaración informativa se le exhibió un documento, sin autorización judicial, causándole indefensión y vulnerando el debido proceso, defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 2 y 3 del CPP; c) Defectuosa valoración de la prueba y; d) Fundamentación insuficiente y contradictoria de la Sentencia.

II.4. Auto de Vista.

El recurso fue resuelto mediante el Auto de Vista 22/2014 de 20 de marzo, emitido en cumplimiento al Auto Supremo 779/2013 de 26 de diciembre, que al resolver los motivos de los recursos de apelación restringida, a partir del octavo CONSIDERANDO, concluyó señalando que: “…expuestos así los agravios del imputado apelante, se tiene que el Juez inferior ha tomado en cuenta é interpretado correctamente los alcances del Art. 359 inc. 2) del citado cuerpo de leyes relativo a las normas de deliberación y votación con relación a la comisión del hecho punible y la condena del imputado Javier Capobianco Saravia, ya que el Juez inferior ha condenado al nombrado imputado por el delito de apropiación indebida y abuso de confianza observando los alcances de la tipicidad y adecuación de su conducta al hecho acusado, también se tomó en cuenta la prueba documental, pericial y literal ha sido debidamente incorporada al juicio oral a través de la lectura y exhibición de los documentos en audiencia pública, en condiciones que permitan a las partes someterla a contradicción, tal como lo establecen los Arts. 333 y 355 del Código de Procedimiento Penal y conforme lo establece la Sentencia Constitucional Nº 0240/2003 de fecha 27 de febrero de 2.003, no existiendo el defecto absoluto que indica el recurrente en el Art. 169 del CPP, lo que motivó que el Juez inferior no incurra en valoración defectuosa de la prueba, defecto que se encuentra señalado en el Art. 370 inc. 6) del Código de Procedimiento Penal; de igual manera el Juez inferior ha asignado el valor correspondiente a los elementos de prueba, existe la correcta valoración de las declaraciones testificales, así como la prueba documental producida en el juicio oral por las partes, conforme lo manda el Art. 173 del Código de Procedimiento Penal, es decir existe la vinculación y relación entre la prueba producida, la imputada y el hecho ilícito punible, todo en base a lo establecido por los Arts. 71, 171 y 172 del Código de Procedimiento Penal; por tal razón, la valoración de la prueba efectuada por el Juez inferior es correcta y refleja la realidad de los hechos.

QUE, asimismo los datos del proceso nos informan que el Art. 407 del CPP establece claramente que el recurso de apelación restringida solo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, cuyo requisito el acusado no ha cumplido en este caso, ya que con su memorial de complementación y enmienda pretende hacer caer en error a este Tribunal al indicar que habría hecho reserva de recurrir, situación que no se da en el presente caso, ya que se la hizo de forma extemporánea al juicio oral y al incidente mismo que él argumenta.

QUE, por otra parte el recurrente argumenta que ha sido juzgado por el delito de apropiación indebida como base del juicio oral, y en ningún momento por el delito de abuso de confianza, y que el Juez inferior de oficio habría insertado el Art. 44 del CPP de manera ultrapetita; esa afirmación resulta incorrecta y errónea, toda vez que el abogado de la defensa, en el acta de audiencia de juicio oral de fs. 152 a 156 vlta. asume defensa, exposición de la misma sobre la base de los delitos de apropiación indebida y abuso de confianza previstos en los Arts. 345 y 346 del CP, manifestando la existencia de ambos delitos, en ese entendido el Art. 44 del CP establece claramente que cuando con una sola acción se violan disposiciones legales que no se excluyan entre sí, será sancionado con la pena del delito más grave; por lo que el Juez inferior en ningún momento ha actuado ultrapetita.

QUE, en cuanto a la exclusión probatoria, se evidencia que el acusado en ningún momento cita qué derechos fundamentales se le ha vulnerado, no ha citado ninguna acción vulneratoria, y no se ha violentado el Art. 126 del CPP, ya que los argumentos expuestos por el recurrente no han sido demostrados con ningún elemento de prueba.

QUE, en lo referente al vehículo que argumenta el recurrente, debemos indicar que la investigación y juzgamiento se está llevando a cabo sobre la supuesta comisión de los delitos de apropiación indebida y abuso de confianza, y en ningún momento se trata de investigar o determinar la condición del motorizado que argumenta el recurrente, por lo que la observación que hace el recurrente no incide ni afecta al fondo del asunto” (sic).

Con estos argumentos, el Tribunal de alzada declaró admisible e improcedente el recurso de apelación restringida interpuesta por el imputado Javier Capobianco Saravia.

III. FUNDAMENTO JURÍDICO Y VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS POR DEFECTO ABSOLUTO

El presente recurso de casación fue admitido por la concurrencia de los presupuestos de flexibilización ante el planteamiento de dos problemáticas vinculadas a una posible existencia de defectos absolutos; la primera relativa a la condena por un delito no consignado en el Auto de Apertura de Juicio y la aplicación errónea del concurso ideal; y, la segunda referida a la exhibición sin autorización judicial de una prueba de cargo durante la declaración del imputado; que en criterio del recurrente, hubiese vulnerado el derecho a la defensa, principio de legalidad, presunción de inocencia y debido proceso, por lo que corresponde resolver el recurso en el fondo, a cuyo fin es menester previamente efectuar precisiones de orden doctrinal y jurisprudencial.

III.1. La actividad procesal y el defecto absoluto.

En el ordenamiento jurídico, la actividad procesal está gobernada por reglas que a la vez derivan de los principios fundamentales del proceso que se encuentran reconocidos en el art. 180. I y II de la CPE, que dispone: I. La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez; II. Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales. Cuando no se respetan estos principios se incurre en un acto defectuoso que debe anularse o repararse a fin de proteger los derechos de los afectados.

Todo Estado se encuentra organizado mediante un conjunto de normas jurídicas, de las cuales las de naturaleza procesal, se hallan destinadas a regular la tramitación del proceso penal; de tal manera que, cuando se acusa de un hecho ilícito, se activa este proceso en contra del individuo, desarrollándose desde el primer instante pasos determinados, llamados actos procesales que deben ser cumplidos con las formalidades establecidas por la Constitución, tratados y convenios internacionales, y las leyes.

El acto procesal -cuyo conjunto organizado integra la actividad procesal- es aquella manifestación de la voluntad o aquél conocimiento que produce consecuencias procesales; dicho de otra manera, es aquella actividad voluntaria y consciente que realizan las partes, el órgano jurisdiccional y los terceros desde el inicio, pasando por el desarrollo del proceso hasta su culminación.

Los actos procesales no aparecen aislados sino formando una secuencia o procedimiento a seguir; debiendo el juzgador escoger aquel que se encuentra previsto por el legislador -el procedimiento adecuado-, respetando los derechos y garantías reconocidas por la Constitución.

Lo contrario significaría incurrir en un acto defectuoso que provoca la nulidad absoluta o relativa del acto; la primera, que retrotrae el proceso hasta el punto inicial en que se produjo el vicio, que quiere decir que, dichos actos nunca nacieron a la vida jurídica, por el contrario respecto al segundo, puede el juzgador reparar los errores procesales advertidos durante la tramitación del proceso.

El Código de Procedimiento Penal, sobre la actividad procesal defectuosa dispone en el art. 167, que no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado. En los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causen agravio; asimismo, dentro de la tramitación del proceso penal pueden realizarse correcciones tal y como dispone el art. 168 del mismo cuerpo adjetivo penal, mencionando que: Siempre que sea posible, el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, advertido el defecto, deberá subsanarlo inmediatamente, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido.

En este escenario, el art. 169 del CPP, sobre los defectos absolutos señala que no pueden ser subsanados aquellos que se encuentran relacionados a la protección de un derecho o garantía de carácter constitucional, indicando que: No serán susceptibles de convalidación los defectos concernientes a: 1) La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria; 2) La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece; 3) Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y, 4) Los que estén expresamente sancionados con nulidad.