AS/0422/2021

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 422/2021

Sucre, 09 de julio de 2021

Expediente: SC-CA.SAII-TJA. 364/2021

Distrito: Tarija

Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

VISTOS: El recurso de casación de fs. 180 a 206, deducido por Jorge Alberto Vía Mendoza, impugnando el Auto de Vista Nº 85/2021 de 21 de abril, de fs. 171 a 177, pronunciado por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso social por reincorporación, seguido por el recurrente contra Servicios Eléctricos de Tarija SETAR, el memorial de contestación de fs. 213 a 215 vta., el Auto Interlocutorio Nº 56/2021 de 11 de junio, de fs. 217 y vta. que concedió el recurso, el Auto N° 364/2021-A de 24 de junio, de fs. 225 y vta., que admitió el recurso, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I.

I.1 Antecedentes del proceso.

Que, tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido de Trabajo, Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Primero de Tarija, emitió la Sentencia de 24 de marzo de 2017, de fs. 140 a 143; declarando IMPROBADA la demanda de fs. 34 a 36, reservando los derechos del trabajador a cobrar sus beneficios sociales, reintegros y sueldos devengados que le corresponda.

I.2 Auto de Vista

En grado de apelación formulado por Jorge Alberto Vía Mendoza, cursante de fs. 145 a 150 vta., contra la Sentencia de 24 de marzo de 2017, de fs. 140 a 143, la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto de Vista N° 85/2021 de 21 de abril, de fs. 171 a 177, determinó CONFIRMAR la sentencia apelada.

I.3 Motivos del recurso de casación

Dentro del plazo previsto por ley, Jorge Alberto Vía Mendoza, por escrito de fs. 180 a 206, interpuso recurso de casación en contra del Auto de Vista N°85/2021 de 21 de abril, señalando las siguientes infracciones:

1.- Alega nulidad del auto de vista por haberse violado la garantía del debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación, congruencia y pertinencia, consagrado en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE) y como derecho humano en los arts. 8 del Pacto de San José de costa Rica y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; al efecto desarrolla la jurisprudencia constitucional inherente al debido proceso -en sus vertientes motivación y fundamentación- y señala que los tribunales de alzada no están exentos del deber de motivar y fundamentar sus resoluciones, precisando los elementos de convicción y conclusiones jurídicas para definir una situación legal con el decisorio judicial que pone fin y solución al conflicto sometido al pronunciamiento judicial. En ese sentido, asevera que el auto de vista no esgrime nada respecto a los siguientes aspectos recurridos: a) la restitución laboral al cargo de Abogado Nivel 6, cuyo nombramiento cursa a fs. 4. b) la inexistencia del cargo asignado en el organigrama de la empresa demandada. c) la designación interina de Gerente General, y el informe de fs. 31 a 33, para la restitución al cargo de origen.

Asimismo, refiere que debe contrastarse el recurso de apelación planteado con el contenido de la resolución recurrida, para determinar la congruencia omisiva, conforme las previsiones del art. 165 del Código Procesal Civil (CPC). A ello cita la SCP Nº1083/2014 de 10 de junio, que define los alcances del recurso de casación en la forma en relación a la falta de respuesta a los puntos de agravio del recuso de apelación, también menciona la SCP Nº 0486/2010-R de 5 de julio; de igual manera hace referencia al principio de pertinencia, definido en el AS Nº 55 de 1 de abril 1998, que enseña: “los fallos judiciales obligatoriamente deben responder a las pretensiones deducidas por las partes y las autoridades jurisdiccionales no pueden pronunciarse sobre aspectos no demandados y que no fueron objeto de la litis” .

Señala, que el auto de vista no resuelve absolutamente nada, respecto a la designación de gerente general, que fue en forma interina y que existe un informe al respecto; tampoco aclara que para definir si el interinato en la designación de un cargo tiene carácter transitorio y al concluir este debe o no restituirse al trabajador al cargo de origen. Destaca que el objeto de la demanda es la restitución y reincorporación a la fuente laboral de origen -como Abogado en la ciudad de Tarija con el nivel 6 de la escala salarial- y no así al cargo de Gerente General Interino, ni a ningún otro cargo jerárquico, que jurídicamente es imposible, este fue el argumento usado por el demandado y tribunales de instancia para desviar la atención jurisdiccional y eludir el pronunciamiento respecto a la prueba más importante de fs. 4, este documento evidencia que el 17 de junio de 2014, fue designado abogado de SETAR con nivel 6; en fecha 27 de abril de 2015, fue designado gerente general interino y el 11 de junio de 2015, se designó al nuevo gerente general, cesando su interinato en dicha gerencia.

Sostiene, que el tribunal de apelación no resolvió -dónde debe ir a trabajar- pretendiendo forzar una restitución laboral a otro cargo inexistente en la empresa, con nivel 10 y distante a 114 Km de Tarija, que pretende degenerar la situación fáctica y violar sus derechos laborales, con un silencio a los fundamentos formulados y que deben ser resueltos en forma precisa, fundamentada y objetiva, para dar cumplimiento al art. 115 de la CPE, incurriendo en la causal de nulidad definida en el art. 271.II de la Ley 439, por falta de pronunciamiento, motivación, congruencia y pertinencia, respecto de la documental de fs. 4 y 31 a 33. Al respecto, refiere que el Tribunal Supremo, definió todos estos aspectos en los AASS Nº0148/2020 y Nº0195/2020, ambos de 9 de marzo, Nº0013/2020 de 30 de enero, Nº0196/2019 de 6 de marzo, Nº0093/2016 de 11 de marzo y Nº0019/2018 de 15 de febrero.

2.- Acusa violación e interpretación errónea e indebida de la ley, inherente al art. 117 del CPT con relación al D.S. 28699, art. 48.II y 49.III de la CPE y art. 10 de los DD.SS. 465 y 368; reiterando que la pretensión demandada es la restitución y reincorporación al cargo de origen -como Abogado de SETAR en la ciudad de Tarija con el nivel 6 de la escala salarial- conforme el memorándum de fs. 4 e informe de fs. 31 a 33.

Señala, que el auto de vista en forma deliberada concluyó que los cargos que ejerció en la empresa son de libre nombramiento y confianza, consiguientemente no existe ni procede la restitución a este tipo de cargos; por lo que arguye, que en el proceso no existe ninguna evidencia probatoria ni legal del cargo de abogado nivel 6, sea un cargo jerárquico, además que este cargo está por debajo de la mitad de la escala laboral de SETAR, entonces cómo puede sostener que es un cargo jerárquico.

Reitera que su relación laboral con SETAR, es de carácter dependiente en el nivel 6, conforme consta a fs. 4, que por razones administrativas tuvo que ejercer interinamente la gerencia general y como consecuencia de este se le asignó el nivel 10 en un cargo inexistente a 114 Km de distancia de la sede laboral.

3.- Alega interinato de la gerencia y obligación de restitución al cargo anterior, reiterando que el 17 de junio de 2014, fue designado Abogado de SETAR con nivel 6, nueve meses después fue designado Gerente General interino y el 11 de junio de 2015, nombraron al nuevo Gerente General, según fs. 56 a 57, asignándole al recurrente el cargo de Auxiliar Legal con el nivel 10; al respecto, se emitió el informe legal 126/2015 de fs. 31 a 33, fundamentado en el art. 21 del D.S. 26115, mismo que no fue ni nombrado ni valorado en la sentencia y auto de vista. En ese sentido, arguye que se violó el citado art. 21 de DS 26115, al desconocer el ejercicio interino de la Gerencia General de SETAR, ya que existe prueba y norma expresa aplicable al presente caso, que establece que la restitución y reposición del trabajador deber ser efectuada al cargo que ejercía antes del interinato, en las mismas condiciones de trabajo y obligaciones que tenía el trabajador; además acusa violación del art. 66 del mencionado Decreto Supremo, que establece la situación de movilidad de personal para funcionarios de carrera.

Señala que el auto de vista violó el principio de inversión de la prueba previsto en el art. 150 del Código Procesal del Trabajo (CPT), ya que admite la designación en un cargo cuya inexistencia fue denunciada en la demanda, por lo que el empleador debe demostrar que existe el cargo. Asimismo, añade que la resolución recurrida sostiene que el empleado desde el momento de la recepción del memorándum con nivel 4, tenía 90 días para impugnar este en la vía administrativa, mientras tanto debía cumplir la función laboral asignada; a ello cita el art. 50 de la CPE, inherente a la resolución de los conflictos emergentes de las relaciones laborales, en el caso, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde se solicitó la reincorporación laboral, que se constituye en un organismo especializado para atender la solicitud de reincorporación y en ese contexto efectuó la conminatoria; conforme las previsiones del art. 10.III del D.S. 28699 de 1 de mayo de 2006, modificado por D.S. Nº0495 de 1 de mayo de 2010 -aplicable al caso- que señala: “En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social …”. Por lo que entiende que no corresponde la instancia administrativa para solicitudes de reincorporación, como sostiene el auto de vista.

Por otra parte, señala que no existe norma que obligue al empleado de asistir a sus nuevas funciones asignadas, mismas que implica un despido indirecto, cuyo medio de impugnación se halla establecido en el D.S. Nº 28699 modificado por el D.S. Nº 0495. Una vez planteada la impugnación ante el órgano competente la designación queda en suspenso y no puede ser cumplida hasta que exista una decisión administrativa del Ministerio de trabajo que defina la procedencia de la restitución laboral; ante el incumplimiento de la conminatoria queda habilitada la vía jurisdiccional para el cumplimiento de la misma, sea mediante una acción constitucional o proceso laboral; en ese sentido, el auto de vista, debe indicar cuál es la norma que obliga al trabajador a cumplir las nuevas funciones con una asignación que constituye despido indirecto.

Esgrime, que los fallos de instancia establecieron que luego de la entrega del memorándum, el trabajador voluntariamente dejó de asistir, lo que consideran retiro voluntario y causal de despido justificado por inasistencia a la fuente laboral, respaldando dicho argumento en el informe de fs. 61, que verificó que una vez activado el sistema de control biométrico del 01/09/2015 al 15/09/2015, en cumplimiento a la conminatoria de restitución laboral no registraron su ingreso y no se presentaron a averiguar su situación laboral. Lo que el informe no indica a que cargo, lugar, nivel y función se activó el control biométrico, tampoco dice si el empleado -como sostiene la empresa y el auto de vista- no se presentó a su nueva función laboral en Yunchara, a 114 Km de Tarija; el propio informe oculta que el subsistema del citado lugar, no tiene control biométrico, debido a que es una oficina pequeña a 114 Km de Tarija.

Señala que el informe legal de fs. 62 a 63, estableció abandono injustificado de trabajo e incumplimiento parcial de convenio, conforme la causal del art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y art. 9 de su Reglamento y recomienda remitir antecedentes al juez sumariante, pero no dice nada del proceso de reincorporación laboral que se inició el 27 de agosto de 2015, ni recomienda el retiro o despido del trabajador.

Detalla que el memorándum de fs. 15, se notificó el 26 de agosto de 2015, dos días después se formuló la denuncia de restitución laboral ante Ministerio de Trabajo, que emitió la conminatoria el 1 de septiembre de 2015 y el 23 de septiembre de 2015 se presentó la demanda. Asimismo, destaca que el informe de fs. 61, emitido por el encargado de personal es de 16 de septiembre de 2015 y el informe legal de fs. 62 a 63, emitido por el asesor legal de 30 de septiembre de 2015, es decir, ambos documentos son posteriores a la denuncia de restitución laboral, por lo que no tienen ningún valor probatorio respecto al supuesto despido; por cuanto, mediante la denuncia de restitución laboral, ejerció el derecho a la defensa, a sus derechos laborales conforme el D.S. 28699, arts. 48.II y 49.III de la CPE y art. 10 del DS 465, situación corroborada por el informe legal citado, que estableció el abandono injustificado e incumplimiento parcial de convenio incurriendo en la causal prevista en el art. 16 de la LGT y art. 9 de su Reglamento y no así retiro voluntario, en el supuesto, que habría incurrido en esa causal, no existe el proceso sumario administrativo, que recomienda el referido informe para proceder con la destitución y retiro del trabajador.

Refiere que el art. 32 del D.S. 26115, estipula la destitución de personal como resultado de un proceso disciplinario; en ese sentido, sostiene que se violó el derecho a la defensa, presunción de inocencia, estabilidad laboral y que no hay sanción sin proceso, consagrados en los arts. 48.III, 115.II, 117.I de la CPE, siendo evidente la falta de un proceso interno para determinar el despido, conforme lo demuestra el informe de fs. 61 a 62, habiendo omitido lo dispuesto en el Reglamento Interno de SETAR y el citado art. 32 del D.S. 26115, lo que implica despido arbitrario e injustificado que vulneró los principios protectores del trabajador, reconocidos por la Ley General Trabajo y su Reglamento, correspondiendo la aplicación de los principios in dubio pro operario la norma y condición más beneficiosa y favorable, la primacía de la realidad, porque los derechos de los trabajadores son irrenunciables y cualquier convenio en contrario que tienda a burlar sus efectos es nulo de pleno derecho al tenor de los arts. 48.III de la CPE y 4 de la LGT.

Alega que en el auto de vista, advierte que: a) el trabajador no es restituido a su cargo de origen bajo el argumento de ejercer cargos de confianza y de libre nombramiento en forma interina; b) duda entre qué cargo se demandó en la vía de la restitución y no corresponde al señalado en la resolución; c) se asigna una función laboral que tiende a desmejorar las condiciones en las que se encontraba el trabajador; d) despido del trabajador sin proceso sumario administrativo para que realice todas las observaciones a la supuesta destitución. En cuyo sentido, el auto de vista desconoció, el cargo de origen asignado como Abogado de SETAR, conforme a nombramiento de fs. 4 e informe legal de fs. 31 a 33; asimismo, violó el principio de continuidad de estabilidad laboral.

4.- Aduce error de derecho o error de hecho en la apreciación de las pruebas, ya que se presentaron dos pruebas documentales imprescindible, objetivas y precisas: 1) memorándum de designación en el cargo de abogado de SETAR, de fs. 4. 2) Informe legal de fs. 31 a 33, que estableció la restitución al cargo que ejercía antes del interinato en gerencia general y el informe legal de fs. 62 a 63, que recomendó la remisión de antecedentes al juez sumariante al haberse detectado abandono injustificado de trabajo e incumplimiento parcial de convenio, causal prevista en el art. 16 de la LGT y art. 9 de su Reglamento. Sin embargo, el tribunal de apelación no vierte ningún fundamento concerniente a las citadas pruebas, que conforme el art. 151 del CPT, tienen la eficacia probatoria y demuestran el error de derecho.