AS/0425/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 425/2018-RRC

Sucre, 13 de junio de 2018

Expediente                 : Pando 43/2017

Parte Acusadora         : Ministerio Público y otro

Parte Imputada        : Andrés Ortiz Gutiérrez

Delito                           : Incumplimiento de Contrato

Magistrado Relator : Dr. Olvis Eguez Oliva

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 20 y 23 de octubre de 2017, cursantes de fs. 381 a 383 vta. y 388 a 390 vta., Edgar Ramiro Espinoza Ramírez en su condición de apoderado del Gobierno Autónomo Departamental de Pando y el Ministerio Público, interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista de 27 de septiembre de 2017, de fs. 372 a 374 vta., pronunciado por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Andrés Ortiz Gutiérrez, por la presunta comisión del delito de Incumplimiento de Contrato, previsto y sancionado por el art. 222 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 01/2016 de 1 de marzo (fs. 295 a 304), el Juez Primero de Sentencia de la Capital del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró a Andrés Ortiz Gutiérrez, absuelto de pena y culpa de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, previsto y sancionado por el art. 222 del CP, disponiendo la cesación de cualquier medida cautelar impuesta en su contra.

Contra la mencionada Sentencia, el Gobierno Autónomo Departamental de Pando por medio de sus apoderados (fs. 307 a 311 vta.) y el Ministerio Público (fs. 313 a 314), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista de 15 de junio de 2016 (fs. 330 a 331 vta.), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 208/2017-RRC de 21 de marzo (fs. 361 a 365); en cuyo mérito, la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, emitió el Auto de Vista de 27 de septiembre de 2017, que declaró improcedentes los recursos de apelación; por ende confirmó la Sentencia apelada.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

De los memoriales de recurso de casación y del Auto Supremo 196/2018-RA de 21 de marzo, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

I.1.1.1. Del recurso del Gobierno Autónomo Departamental de Pando.

Señalando como fundamento la Sentencia Constitucional “770/2012”, y los Autos Supremos 411 de 20 de octubre de 2006, 413 de 24 de agosto de 2007 y 543/2015-RRC de 24 de agosto, la entidad recurrente reclama que en el Auto de Vista recurrido, no realizó una fundamentación suficiente, expresa y específica sobre el 20% que el acusado recibió como anticipo de cumplimiento de obra de la gestión 2006, devolviendo el 2010. Aduce que la Sentencia incurrió en los defectos contenidos en el art. 370 incs. 1), 5), y 6) del CPP y la vulneración concurrente de los arts. 124 y 173 de la misma norma procesal, generando un defecto absoluto no susceptible de convalidación.

I.1.1.2. Del recurso del Ministerio Público.

La parte recurrente plantea su recurso en iguales criterios de hecho que el acusador particular; es decir, incongruencia omisiva en el Auto de Vista recurrido, por no haberse manifestado sobre la devolución que el 2010 realizó el acusado del 20% de anticipo de ejecución de obra recibido el 2006. Invocando como precedente contradictorio el Auto Supremo 411 de 20 de octubre de 2006, fundamentando a continuación que el Fallo impugnado no acató la doctrina legal aplicable sentada por el primero.

Agrega que la justificación hallada por la Sentencia y refrendada por el Auto de Vista impugnado, en torno al no inicio de la obra por inexistencia de orden de proceder y la posición de los vecinos, no prueban de ningún modo la ausencia típica del Incumplimiento de Contrato acusado, no pudiendo -enfatiza- servir de justificativo la devolución del 20% por concepto de anticipo de ejecución de obra, después de 4 años de firmado el contrato, siendo más bien, muestra de la actitud dolosa del acusado, quien motivado por el proceso penal tomó aquella decisión.

Manifiesta también que en la Sentencia no se efectuó una adecuada valoración de la prueba como tampoco una debida fundamentación sobre sus conclusiones, violentándose los arts. 124, 173, del CPP, generando los defectos insertos en el art. 370 incs. 1), 5) y 6) del CPP, a ese fin argumenta su planteamiento con el Auto de Vista de 21 de abril de 2009, pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Cochabamba, finalizando al indicar que el Tribunal de Sentencia “ha omitido deliberadamente realizar una debida fundamentación y aplicación de la sana crítica en la valoración de la prueba, consecuentemente ha incurrido en una falta o incorrecta fundamentación de la prueba” (sic) así como el Tribunal de apelación omitió el deber de control sobre los razonamientos del inferior, más cuando se tuvo como hecho probado que la citada devolución fue realizada luego de cuatro años de paralizada la obra.

I.1.2. Petitorio.

Los recurrentes solicitan dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado disponiendo se dicte nueva Resolución conforme la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo de Justicia.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 196/2018-RA de 21 de marzo, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Edgar Ramiro Espinoza Martínez en representación del Gobierno Autónomo Departamental de Pando en su primer motivo y del Ministerio Público, ambos por precedente para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 1/2016 de 1 de marzo, el Juez Primero de Sentencia de la Capital del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró a Andrés Ortiz Gutiérrez, absuelto de pena y culpa de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, previsto y sancionado por el art. 222 del CP, disponiendo la cesación de cualquier medida cautelar impuesta en su contra, en base a los siguientes argumentos:

Como hechos generadores del proceso penal se tiene: a) La prueba MP-1, acreditó la relación jurídica mediante un contrato entre la empresa Constructora Ortiz Gutiérrez, cuyo representante legal era Andrés Ortiz Gutiérrez y la ex prefectura de Pando; b) La prueba MP-2, que establecería que la supervisión de las obras estaría a  cargo de la Secretaria de Desarrollo de Infraestructura y obras públicas a través de su Unidad de Supervisión y seguimiento y el profesional que sea designado para el efecto; en el caso de autos, no se había presentado el memorándum, resolución o acto administrativo por parte de la referida Secretaría, que acredite la designación de un supervisor de obras; y, c) La prueba MP-03, demostraría que Andrés Ortiz Gutiérrez tenía una relación contractual con la ex Prefectura de Pando, por la suma de Bs. 159.928,35.- (ciento cincuenta y nueve mil novecientos veintiocho bolivianos), de los cuales había cobrado el monto de Bs. 31.985,67.- (treinta y un mil novecientos ochenta y cinco bolivianos), correspondiente al 20% del total del contrato.

A tiempo de dejar constancia de la valoración probatoria (fs. 298 vta.), el Tribunal de mérito entre otros aspecto, señaló que conforme al punto I del art. 14 del D.S. 27328, la entidad podría solicitar, cuando corresponda, la renovación de las garantías, que en el caso de autos existiría la garantía presentada por el imputado, con vigencia desde el 17 de agosto del 2006 al 10 de octubre del 2006, disposición que no había sufrido cambios fundamentales a través de los Decretos Supremos 29190 de 11 de julio de 2007 y 181 de 28 de junio de 2009, por lo que no existiría a decir del A quo, daño económico al Estado imputable al acusado, pues la renovación y exigencia de la misma, tendría que realizarse por la institución pública, emitiendo Sentencia absolutoria en contra del imputado.

II.2. De los recursos de apelaciones restringidas.

II.2.1. Del recurso de apelación restringida del Gobierno Autónomo Municipal de Pando.

Primero.- Violación e insuficiente fundamentación fáctica probatoria y jurídica del debido proceso, refiere que en la valoración de la prueba en la parte III fundamentación probatoria descriptiva, pruebas documentales de cargo del Gobierno Autónomo Municipal de Pando y del Ministerio Público, se tiene las pruebas MP-1 a MP-12 no habría el Tribunal Primero de Sentencia fundamentado su Resolución con criterios y razonamientos por los cuales otorgó determinado valor a las pruebas, que la Sentencia cuestionada no especificó con claridad la tipificación del hecho en los elementos constitutivos de cada uno de los delitos incursos en el art. 222 del CP, en ningún momento menciona que el delito de Incumplimiento de Contrato fuere culposo o doloso, menos que la insuficiencia de la prueba hubiere causado error en la calificación del hecho por lo que se evidencia que la Sentencia no cumplió con la subsunción de los hechos al tipo penal mencionado.

Segundo.- Defectos y violaciones en la valoración de la pena, refiriendo que en el acápite de la fundamentación de la pena establece que Andrés Ortiz Gutiérrez, de acuerdo al contrato de obra Nº 0-204/2006, en su calidad de contratista que tenía por finalidad realizar el enlosetado de las calles ASAI y diferentes tramos del Barrio Paz Zamora, debiendo sujetarse a las especificaciones técnicas dentro del plazo de 54 días, a partir del acta de inicio de la obra, entregando el 20% establecido en el contrato, resaltando en sus fundamentos que el Juez de Sentencia pese a haberse demostrado la existencia del hecho, la autoría y participación del acusado, este realizó aseveraciones que no demuestran que son consecuencia de un análisis integral cuando asumieron que los hechos cometidos han causado perjuicio no solo al querellante sino también al Estado, omitiendo explicar cuáles son los aspectos, circunstancias y razonamientos que dieron lugar a la Sentencia absolutoria en el marco de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, no aplicándose correctamente las agravantes ni atenuantes, haciendo referencia finalmente a la fundamentación de las resoluciones judiciales que constituyen elemento constitutivo del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, prevista en el art. 115 de la CPE.

II.2.2. Del recurso de apelación restringida del Ministerio Público.

El Ministerio Público en su recurso de apelación restringida, como único motivo de apelación denunció que el Juez de mérito emitió una Sentencia con insuficiente fundamentación traducida en defectuosa valoración de la prueba, incurriendo en los defectos de Sentencia previstos en los incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP, pues en Sentencia no se habría realizado un análisis integral de todos los elementos de prueba, en violación de los arts. 124 y 173 del CPP, sustentando su Resolución en el hecho de no existir orden de proceder, que se tenía una garantía, que debía ser ejecutada por la ex prefectura de Pando, que el sector donde debía realizarse la obra no tendría servicios básicos y que en lugar de ser un beneficio hubiere ocasionado mayor perjuicio y que el acusado habría devuelto el anticipo del 20% que recibió, apreciaciones que a decir del recurrente no son sustentables y serían insuficientes para determinar una justa causa para el incumplimiento del contrato, más aun si el acusado había devuelto el anticipo recibido después de mucho tiempo de vencido el plazo para la ejecución de la obra, asimismo, el de mérito habría omitido realizar la fundamentación analítica de la prueba de cargo, habría hecho el intento de valorar intelectivamente ciertas pruebas; empero, solo parte de ellas, el Juez a quo no había hecho mención a cuando fue devuelto el 20% del anticipo recibido.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

Los recursos de apelaciones restringidas fueron resueltos por el Auto de Vista impugnado emitido por la Sala Penal Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, en cumplimiento del Auto Supremo 208/2017 RRC de 21 de marzo de, bajo los siguientes argumentos:

II.3.1. De la apelación del Gobierno Autónomo Departamental de Pando.

En el punto 1 de la apelación se reclama que el Juez no valoró la prueba introducida legalmente al juicio, especialmente el contrato de obra debidamente firmado y el recibo del anticipo del 20 %.

De la lectura de la Sentencia que en la fundamentación descriptiva el Juez describe el contenido del contrato de obra en cuestión y dice que valorando esta prueba se acredita que existió una relación jurídica mediante un contrato entre una entidad del Estado y un particular, una empresa constructora Ortiz Gutiérrez. También dice que por la MP-3 se acredita que el contratista recibió el anticipo del 20 % de la obra, ósea Bs. 31.985,67 anticipo conforme la D-02 fue devuelto mediante depósitos bancarios el año 2010.

Como se ve, no es evidente que no se haya valorado el contrato de obra y el anticipo recibido por el contratista.

Se dice igualmente que el Juez no fundamentó la Sentencia con criterios y razonamientos por los cuales otorgó determinado valor a las pruebas.

Esta observación es muy genérica, ya que no se dice cuál sería el criterio a seguir en el razonamiento, no se explica la norma jurídica violada o erróneamente aplicada, menos la aplicación que se pretende, incumpliendo de este modo por el art. 408 del CPP, lo que hace inevitablemente el reclamo.

Se cuestiona en la apelación que la Sentencia no especificó con claridad los elementos constitutivos de cada delito, en ese contexto no existe fundamento claro sobre la imposición de la Sentencia, no dice si el delito de incumplimiento de contrato es doloso o culposo, menos que la insuficiencia de la prueba hubiera causado error en la calificación del hecho.

A tiempo de aclarar que no se trata de varios delitos, sino de uno, se enfatiza que del análisis de la Sentencia se tiene que el Juez describiendo los elementos esenciales del delito de Incumplimiento de Contrato y aunque no dice si el incumplimiento fue doloso o culposo, especifica que fue por caso fortuito al presentarse circunstancias que escapan de la buena voluntad del recurrido.

En cuanto a que el Juez no dice que la insuficiencia de la prueba hubiera causado error en la calificación del hecho, no se entiende a que se refiere el cuestionamiento, ya que no se especifica a qué hecho alude y de qué error se trata.

Dice el Gobierno Departamental de Pando que hay defectos y violaciones a la valoración de la pena porque el Juez no explicó las razones de la Sentencia absolutoria pese a tener como hecho probado el daño causado a la víctima.

En primer lugar, no puede haber mala valoración de la pena porque no existe ninguna pena. En segundo lugar, se dijo en el punto anterior que el Juez fundamentó la razón de su decisión diciendo que en este caso Andrés Ortiz justificó la no realización de la obra por oposición de los vecinos, en ese orden este envió varias cartas entre el 1 y el 20 de septiembre de 2006 que evidencian eventos imprevisibles fuera de la voluntad del contratista que impidieron inicie la obra.

II.3.2. De la apelación del Ministerio Público.

El fiscal acusa insuficiente fundamentación de la Sentencia por la defectuosa valoración de la prueba porque no se hizo un análisis integral de todos los elementos probatorios, sino que hay una serie de apreciaciones y conclusiones al margen de los hechos acusados y revelados en la audiencia de juicio oral, cuando lo que ocurrió fue que se suscribió un contrato de obra que debió ser ejecutado en un plazo determinado, recibiendo el contratista un anticipo del 25 %, equivalente a Bs. 31.935,65. Obra que no fue ejecutada; ante el incumplimiento injustificado se hace la acusación, ya que de las notas enviadas a la Prefectura de Pando haciendo conocer la observación de los vecinos al enlosetado, no es suficiente, en esa esa dirección el argumento del Juez en sentido de que al no existir la orden de proceder no puede exigirse el cumplimiento del contrato, son apreciaciones no sustentables e insuficientes para determinar una justa causa del incumplimiento, más cuando la devolución del 20% se hizo después de haberse iniciado el proceso penal, lo que evidencia un actuar no de buena fe.

En este punto lo primero que cuestiona el Fiscal es que no se hizo análisis integral de todos los elementos probatorios, observación que es muy genérica porque no especifica que prueba no fue valorada individual y conjuntamente como manda el art. 173 del CPP, al ser abstracta no se puede dar la respuesta correspondiente.

Otra observación del Fiscal es que el Juez hace una serie de apreciaciones y conclusiones al margen de los hechos acusados y revelados en la audiencia de juicio oral. En este punto tampoco se dice cuáles son esas apreciaciones y conclusiones al margen de los hechos acusados, lo que impide su análisis para ver si hay razón en lo aseverado.

La aseveración de que lo que ocurrió fue que se suscribió un contrato de obra que debió ser ejecutado en un plazo determinado, recibiendo el contratista un anticipo del 25% equivalente a Bs. 31.935, 65, y que la obra no fue ejecutada, es algo que el Juez lo tiene como hechos probados, ósea no hay duda sobre la existencia del contrato de obra, el recibido del anticipo del 20% del costo total y la inejecución de la obra.

La discrepancia entre lo dicho por el Juez en Sentencia y lo dicho por el Fiscal en apelación, radica en que el primer encuentra justificado el incumplimiento y el segundo dice que las notas dirigidas a la Prefectura de Pando haciendo conocer la observación de los vecinos al enlosetado no es suficiente, de ahí que el Fiscal halla que lo argumentado por el Juez en sentido que al no existir la orden de proceder no puede exigirse el cumplimiento del contrato, son apreciaciones no sustentables e insuficientes para determinar una justa causa del incumplimiento, más cuando la devolución del 20% se hizo después de haberse iniciado el proceso penal, lo que evidencia un actuar no de buena fe.

Al respecto, cabe manifestar que el Juez indica en la Sentencia que Andrés Ortiz reclamó en el juicio la falta de designación de un supervisor por parte de la entidad contratante para que se proceda conforme a la cláusula cuarta del contrato, designación con la cual era el único que podía dar la orden de proceder. Otro justificativo encontrado por el juzgador es que los vecinos se opusieron a la realización de la obra por faltar la instalación de los servicios básicos. Concluye el juzgador que estos imponderables constituye un caso fortuito, algo que acontece inesperadamente y no por voluntad o culpa de los contratantes. El Fiscal alega que lo argumentado por el Juez no justifica el incumplimiento, más cuando la devolución del anticipo recibido se hizo después de iniciado el proceso penal.

Si se tiene en cuenta que la sana crítica como sistema de valoración de la prueba, es la unión de las reglas del correcto entendimiento humano, no expone el Fiscal la razón suficiente (principio lógico) que explique que lo entendido y afirmado por el Juez respecto a la justificación del incumplimiento del contrato de obra no es verdadero, al no existir esa explicación se tiene que el entendimiento del Juez es correcto.

Sobre la devolución del anticipo, si bien es cierto que se hizo después de iniciado el proceso, no debe perderse de vista que el delito de Incumplimiento de Contrato es para proteger la economía nacional, constituyéndose esta en el bien jurídico protegido, en este caso no existe daño económico ante la devolución del dinero recibido como anticipo, al no existir daño no se afecta la economía nacional, por lo que no hay bien jurídico que proteger con el proceso. Por otro lado debe saberse que la doctrina generalmente aceptada y aplicada de la intervención mínima del Estado, enseña que la aplicación del derecho penal en la solución de un conflicto de intereses debe ser de ultima ratio, como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias 1050/2004-R y 830/2007-R “La intervención del derecho penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible, según el principio de subsidiaridad el derecho penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. Si bien el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, no significa que todo bien jurídico tenga que ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelado debe determinar la intervención del derecho penal”. En este caso no existe lesión al bien jurídico protegido por el delito de Incumplimiento de Contrato, por la que no hay razón para una respuesta violenta del derecho penal estableciendo la culpabilidad y la sanción del acusado.