AS/0431/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 431

Sucre, 26 de agosto de 2019

Expediente: 240/2018-S

Demandante: Cleber Sidney Márquez Chuquimia.

Demandado: Caja Petrolera de Salud (CPS).

Materia: Social - Reincorporación

Distrito: La Paz.

Magistrado Relator: Dr. Esteban Miranda Terán.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 192 a 195, interpuesto por Yola Ermosinda Méndez Sossa, en representación de la Caja Petrolera de Salud Departamental de La Paz (CPS), en mérito Testimonio de poder especial y bastante Nº 763/2017 de 9 de noviembre (fs. 187 a 191), contra el Auto de Vista Nº 168/2017 de 02 de agosto, de fs. 184 a 185 vta., emitido por la Sala Social, Administrativa, Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso social de reincorporación seguido a demanda Cleber Sidney Márquez Chuquimia, contra la entidad que representa el recurrente, el Auto Nº 81/18 SSA-I de 23 de marzo de 2017, que concedió el recurso de casación (fs. 199) y el Auto de 13 de junio de 2019, por el que se admitió el recurso por este Tribunal Supremo (fs. 220 y vta.), los antecedentes del proceso, y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia:

Tramitado el proceso laboral de reincorporación, cumpliendo la nulidad determinada por Auto de Vista Nº 091/2015 SSA-II de 10 de agosto, la Juez Cuarto de Trabajo y Seguridad Social, de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 211/2016 de 08 de noviembre (fs. 159 a 165 vta.), declarando PROBADA la excepción perentoria de pago documentado de fs. 87 a 90 e IMPROBADA la demanda de reincorporación de fs. 12-14 y 20.

Auto de Vista:

En grado de apelación, promovido por el demandante, conforme consta el escrito de fs. 167 a 169, la Sala Social y Administrativa Primera, del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 168/17 de 02 de agosto de 2017, de fs. 184 a 185 vta., REVOCÓ la Sentencia Nº 211/2016 de 08 de noviembre de fs. 159 a 165 vta., y deliberando en el fondo, declaró PROBADA la demanda, disponiendo la reincorporación del demandante a su fuente de trabajo, con las condiciones previstas en la indicada resolución y PROBADA EN PARTE la excepción de pago opuesta a fs. 87 a 90 de obrados.

II.- RECURSO DE CASACIÓN y ADMISIÓN:

Contra el referido Auto de Vista, Yola Ermosinda Méndez Sossa, en representación de la CPS, interpuso recurso de casación, conforme el escrito de fs. 192 a 195, recurso que, al no haber sido respondido, fue concedido por Auto Nº 81/18 SSA-I de 23 de marzo de 2018; y luego de la remisión del expediente ante este Tribunal, mediante Auto Supremo de 13 de junio de 2019 (fs. 220 y vta.), se declaró admisible; por consiguiente, se pasa a considerar y resolver el recurso formulario:

Argumentos del recurso de casación:

Luego de apersonarse a nombre y representación de la Caja Petrolera de Salud Departamental de La Paz, la recurrente afirmó que:

1.- El Auto de Vista recurrido, expresó que:

1) En aplicación del art. 2 del Decreto Ley (DL Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, en el caso, es viable la conversión (de los contratos de trabajo suscritos por el actor); sin embargo, 2) En mérito a la misma norma y la Resolución Administrativa (RA) Nº 650/07 de 27 de abril de 2007; afirmó que habría operado la tácita reconducción, convirtiéndose en uno indefinido; 3) Que no correspondería aplicar la Ley Nº 3131; y, por consiguiente; 4) Determina que corresponde la reincorporación por despido injustificado, en aplicación del art. 10-I del DS Nº 28699.

Afirma que, respecto de los dos primeros puntos, existe contradicción, porque la primera, proviene de una prohibición; y la segunda, de una permisión, sin existir en el fallo una explicación al respecto, concluyendo que corresponde la reincorporación, sin identificar la norma aplicable, negando de ésta manera la seguridad jurídica.

Esta confusión obliga citar la RA Nº 650/07 emitida por la CPS, sobre cuya base se suscribieron con el actor, los contratos para que cubra suplencias por licencia, baja médica, comisiones y demanda extraordinaria de servicios y por esta razón desempeñaba sus funciones, en Consulta Externa de 17:00 a 20:00, jueves y viernes y domingos un turno de 24 horas de 08:00 am a 08:00 am.

Afirma que el art. 2 del Decreto Ley (DL) Nº 16187, contiene una condición sine qua non para su aplicación, establecida en el art. 5 de la misma norma, que prevé que, para la aplicación de lo previsto en el señalado artículo segundo, se verificará mediante inspecciones periódicas, la existencia de trabajadores realizando tareas propias y permanentes de la empresa con contratos a plazo fijo, inspecciones que no se realizaron, por consiguiente, no existe esa verificación.

2.- Refiere que, el Auto de Vista, ha fundamentado que no se aplica la Ley Nº 3131, porque los contratos no la mencionan, pese a que todas las normas son aplicables desde su publicación y no necesitan estar consignadas en los contratos para su aplicación.

Esta norma regula el “Ejercicio Profesional Médico”, transcribiendo los arts. 1, 2, 4, 5, 6, 8, y relacionando el art. 164, referidos al objeto, ámbito de aplicación, definiciones, entidad colegiada, supervisión y control, funciones del ejercicio profesional y aplicación desde su publicación, que debe cumplirse por todos; y especialmente, por los servidores públicos, en cumplimiento del art. 235-1 de la Constitución Política del Estado (CPE).

En el caso, el médico especialista en pediatría, se encuentra a cargo del cuidado de la salud de los niños; y por ello, como personal especializado, para acceder al cargo, debe cumplir requisitos mínimos previstos en dicha Ley, previa institucionalización mediante concurso de méritos y examen de competencia.

Consiguientemente, al haber revocado el Tribunal ad quem, la Sentencia; empleando dos normas que, si bien no son contradictorias, no se aplican en su conjunto (referidas a la conversión del art. 2 del DL Nº 16187 y la tácita reconducción del art. 21 de la Ley General del Trabajo {LGT}), vulneró la Ley del Ejercicio Profesional Médico, que determina el procedimiento obligatorio de la institucionalización de los médicos, incluidos de los médicos especialistas.

3.- En autos, no consta que el actor sea médico; tampoco consta que sea especialista; sin embargo, alegó ser “neurólogo infantil” y actuó como pediatra; por consiguiente, afirma que el actor no puede pretender ser reincorporado a un cargo en el cual no ha demostrado ser idóneo para ese cargo, al que rechazó, (conforme se demostró por las quejas presentadas por los maltratos y palabras soeces hacia los pacientes y que no fueron negados ni desvirtuados en el curso del proceso), no habiendo sido sometido a un concurso de méritos y examen de competencia, cuyo incumplimiento da lugar al sometimiento de las sanciones establecidas en el “Código de Ética y Deontología Médica”.

La carga de la prueba respecto de estos aspectos correspondía al demandante, por tratarse de hechos facultativos y propios; pues, apartándose del principio fundamental de la verdad material; si bien el Juez, no está sujeto a una tarifa legal y forma libremente su convencimiento y en base a la crítica de la prueba, atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes, conforme prevé el art. 158 del CPT; empero, esta norma contiene una excepción, referida a que “…cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir prueba por otro medio”. Y en el caso la calidad de médico pediatra o neurólogo infantil, sebe ser demostrado, mediante documentos públicos, al ser una solemnidad imprescindible franqueada por el Estado.

Al no existir estos documentos, -alega-, que se incurrió en error de hecho; porque se ha determinado que el demandante tiene una cualidad que nunca ha sido demostrada; y además que, se incurrió, en error de derecho, al no haberse aplicado la solemnidad ad substantiam actus, para validar de la pretensión del actor, quien sostiene como fundamento de su demanda, una cualidad que de acuerdo a obrados no posee.

4.- La CPS, entidad de carácter público, se sujeta tanto a la Ley General del Trabajo, como a la Ley de Administración y Control Gubernamental, que entre otros regula el Sistema de Administración y Control de Personal, regulado por el DS Nº 26115 de 16 de marzo de 2001, que regula la forma de ingreso, permanencia, movilidad y retiro de los trabajadores, por lo que en el presente proceso, al tratarse de personal ubicado en la categoría operativa, se sigue un proceso de dotación de personal que, en caso de no seguirse, puede establecerse responsabilidades, pues al tratarse de personal eventual sin ítem y contratado, por necesidad del servicio, la relación de trabajo se establece mediante el contrato.

Por ello al haberse ordenado la reincorporación, considerado la cualidad de médico especialista, sin haberse acreditado éste, el Tribunal ad quem ha vulnerado los arts. 1, 2, 3, 5 y 6 del Estatuto de Médico empleado y de la Carrera Funcionaria, considerando un despido injustificado conforme el art. 10-I del DS Nº 28699, pese a que por los contratos se acreditó que no existió despido injustificado; sino, cumplimiento de contrato, aplicándose erróneamente esta norma, más aún si en la demanda no se solicitó la asignación de un ítem, no pudiendo asignarse uno o crearse uno, resultando el fallo ultra petita, porque la entidad recurrente, depende del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y no puede otorgar ítems de nueva creación.

Petitorio: