AS/0433/2009

SALA PENAL SEGUNDA

Auto Supremo Nº 433 Sucre, 1 de octubre de 2009

Expediente: Cochabamba 183/03

Partes: Ministerio Público c/ Félix Zambrana García, Ana Cuellar Suárez y otros.

Delito: Tráfico de Sustancias Controladas.

Ministro Relator: Teófilo Tarquino Mújica

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VISTOS: Los recursos de nulidad y casación interpuestos por Samuel Revollo Heredia y Pastora Montecinos Ríos de Revollo de fs. 646 a 648, la defensora de oficio de Mario Ortega Vildoso de fs. 649 a 650, Fausto Quispe Montaño de fs. 681 a 684 vlta., Lucha Revollo Montecinos de Málaga de fs. 662 a 663 vlta. y Jhonny Iván Málaga de fs. 667 a 669 vlta., contra el Auto de Vista de 24 de marzo de 2003 (fs. 625 a 627), pronunciado por la Sala Penal Tercera del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Félix Zambrana García, Ana Cuellar Suárez y otros, por el delito de tráfico de sustancias controladas previsto por el art. 48 de la Ley 1008, los antecedentes; y,

CONSIDERANDO: Que, el 1 de marzo de 2002, se dictó la Sentencia de fs. 582 a 583 vlta., por el Tribunal del Juzgado Primero de Partido de Sustancias Controladas de la ciudad de Cochabamba, declarando a los procesados Jhonny Iván Málaga López, Lucha Revollo Montecinos, Fausto Quispe Montaño, Félix Zambrana García y Mario Ortega Vildoso, autores del delito de tráfico de sustancias controladas previsto por el art. 48 con relación al art. 33 inc. m), ambos de la Ley 1008, imponiéndoles la pena de diez años de presidio, a cumplir en la cárcel pública de esa capital, más 500 días multa a razón de Bs.- 1 por día; a, Ana Cuellar Suárez cómplice del delito de tráfico de sustancias controladas previsto por el art. 48 con relación al art. 76, ambos de la Ley 1008, imponiéndole la pena de 6 años y 8 meses de presidio, a cumplir en la cárcel pública de esa capital, más 300 días multa a razón de Bs.- 1 por día; todos, mas costas, daños y perjuicios ocasionados al Estado; finalmente, dispuso la confiscación de un bien inmueble y dineros, a favor del Estado.

Que, en grado de apelación la referida sentencia, la Sala Penal Tercera del Distrito Judicial de Cochabamba, pronunció el Auto de Vista de 24 de marzo de 2003 (fs. 625 a 627), que resolvió las apelaciones de Fausto Quispe Montaño (fs. 587), Félix Zambrana García (fs. 589), Ana Cuellar Suárez (fs. 593), Jhonny Iván Málaga y Lucha Revollo Montecinos (fs. 596), Mario Ortega Vildoso (fs. 598), confirmando la sentencia impugnada, asimismo, aclaró que las penas serán cumplidas en las cárceles públicas de "San Antonio" y "San Sebastián Mujeres" de esa ciudad, respectivamente; por otro lado, revocó dicho fallo absolviendo a Ana Cuellar Suárez por el delito de complicidad, ordenándose además la devolución a la misma de una parte de los dineros incautados y sea en ejecución de sentencia.

CONSIDERANDO: Que, contra el referido Auto de Vista recurren de nulidad y casación:

1. Samuel Revollo Heredia y Pastora Montecinos Ríos de Revollo. Citando los arts. 96, 98, 102, 297 inc. 6), 242 del Código de Procedimiento Penal, 364 y 366 del Código de Procedimiento Civil, acusan que la sentencia es nula por no mencionar la tercería de dominio excluyente que plantearon, así como tampoco se les notificó con la sentencia. Solicitando la anulación de la sentencia hasta el vicio más antiguo.

2. La defensora de oficio del procesado Mario Ortega Vildoso. Citando los arts. 298 incs. 1), 3), 4) del Código de Procedimiento Penal, 8, 20, 37 y 38 del Código Penal, señala que el hecho debió calificarse como tentativa de tráfico, ya que no se llegó al fin propuesto; no tuvo conocimiento del ilícito; y, en la imposición de la pena no se tomo en cuenta la individualización y graduación de la participación de cada procesado. Solicitando casar el auto de vista recurrido.

3. El procesado Fausto Quispe Montaño. Citando los arts. 296, 298 incs. 1), 2), 3) y 4) del Código de Procedimiento Penal, acusa la infracción de los arts.: 48 con relación al art. 33 inc. m), ambos de la Ley 1008, ya que se encontraba accidentalmente en el lugar de los hechos; y, 37, 38, 40 del Código Penal, pues en la fijación de la pena no se tomo en cuenta el grado de participación individualizada de cada procesado. Solicitando casar el auto de vista recurrido.

4. La procesada Lucha Revollo Montecinos de Málaga. Argumenta: Casación, por violación de los arts. 75 de la Ley 1008 y 13 del Código Penal, ya que procede la excepción de sanción y su única intención fue pretender proteger a su esposo. Nulidad, por la falta de notificación con la sentencia al tercerista. Solicitando la nulidad de obrados y en su caso casando en el fondo.

5. El procesado Jhonny Iván Málaga. Argumenta: Casación por, no aplicarse el art. 13 del Código Penal, ya que jamás tuvo intencionalidad de traficar con sustancias controladas; vulneración de los arts. 23, 8 y 20 del Código Penal, ya que es autor sólo del delito de tentativa de complicidad de transporte; y, vulneración del art. 40 del Código Penal, ya que vive en extrema miseria. Nulidad por la falta de notificación con la sentencia al tercerista. Solicitando se le sancione con la pena de 4 años, 5 meses y 20 días, a tal efecto se anule obrados.

CONSIDERANDO: Que, en cuanto a los recursos de casación de la defensora de oficio de Mario Ortega Vildoso (fs. 649 a 650), de los procesados Fausto Quispe Montaño (fs. 681 a 684 vlta.), Lucha Revollo Montecinos de Málaga (fs. 662 a 663 vlta.) y Jhonny Iván Málaga (fs. 667 a 669 vlta.); se advierte que, la casación no constituye una tercera instancia, puesto que la competencia del tribunal de casación se halla limitada a los casos indicados por el art. 298 (causales de casación) del Código de Procedimiento Penal, por lo que no es procedente una nueva y completa revisión del proceso. Asimismo, es pertinente señalar que de acuerdo a la amplia jurisprudencia emanada de este máximo tribunal, la sentencia determinará la pena aplicable en función del delito cometido, tomando en cuenta para ello aspectos como las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que se aplican en los códigos penales que adoptan el sistema de la pena indeterminada; es decir, cuando en la aplicación de la pena existe un máximo y un mínimo sobre los cuales el Juez, atendiendo las circunstancias, pueda aplicar la pena entre ambos límites; nuestro ordenamiento jurídico penal, contempla tales aspectos y de igual modo, considera las condiciones especiales en que se encontraba el procesado en el momento de la ejecución del delito y los demás antecedentes y condiciones personales, la premeditación, el motivo bajo antisocial, la alevosía, el ensañamiento, etc.

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente se llega a evidenciar que el Tribunal del plenario y la Corte de apelación, con observancia fiel del art. 135 (apreciación de la prueba) del Código de Procedimiento Penal ejercitando correctamente la amplia facultad que confiere dicha disposición, han apreciado en su conjunto todos los medios de prueba que aparecen en obrados y han calificado el hecho de autos con relación a los procesados Jhonny Iván Málaga López, Lucha Revollo Montecinos, Fausto Quispe Montaño y Mario Ortega Vildoso, entre otros procesados, como tráfico de sustancias controladas, imponiendo a cada uno de los encausados recurrentes la pena mínima prefijada por el art. 48 de la Ley 1008, con apreciación cabal de las circunstancias atenuantes concurrentes al caso; toda vez, si se llegó a demostrar que ante información de acopio -tener en depósito o almacenamiento- de cocaína, los procesados Jhonny Iván Málaga López, Fausto Quispe Montaño y Mario Ortega Vildoso fueron detenidos en forma flagrante cuando salían de una habitación donde se encontraron dos bolsas con base de cocaína, una balanza tipo reloj colgado a una viga, dos envoltorios de cinta masquin con residuos de cocaína y rollos de cinta masquin, encontrándose la procesada Lucha Revollo Montecinos, en dicha habitación; lo que significa que la conducta desplegada por los nombrados procesados condenados se acomoda perfectamente en el tipo penal descrito por el art. 48 con relación al art. 33 inc. m), ambos de la Ley 1008, infiriéndose por tanto que los encausados Jhonny Iván Málaga López, Lucha Revollo Montecinos, Fausto Quispe Montaño y Mario Ortega Vildoso tenían en depósito y almacenamiento dolosos, base de cocaína, y conocían que estaban traficando droga, asimismo en autos el cuerpo del delito base de la acusación penal se encuentra comprobado con la incautación flagrante de 4.095 gramos de base de cocaína. También, en cuanto a la imposición de la pena, se evidencia que el tribunal del plenario y el tribunal de apelación han obrado con criterio acertado, siendo que no incurrieron en errores de hecho o de derecho; sino que por el contrario, su resolución ha sido reflejo de la compulsa ponderada de los medios probatorios y de las circunstancias valorativas, sin pecar en violación de leyes sustantivas o adjetivas en dicha labor, sanción de diez años de presidio que se halla en estricta relación al grado de culpabilidad de los partícipes nombrados, dentro el marco de lo mínimo que establece el art. 48 (tráfico) de la Ley 1008, siguiendo los límites estipulados por los arts. 37 (fijación de la pena), 38 (circunstancias) y 40 (atenuantes generales) del Código Penal; más aún si la imposición de la pena es facultad privativa de los tribunales de instancia. Resaltando, en el caso concreto la buena conducta anterior de los procesados mencionados.

Por lo dicho, resulta no haberse infringido las disposiciones legales citadas en los recursos deducidos, siendo aplicable el alcance del art. 307 inc. 2) del Código Procesal Penal.

II. Que por otro lado, con relación a los recursos de nulidad interpuestos por Samuel Revollo Heredia y Pastora Montecinos Ríos de Revollo de fs. 646 a 648, la procesada Lucha Revollo Montecinos de Málaga de fs. 662 a 663 vlta. y el procesado Jhonny Iván Málaga de fs. 667 a 669 vlta.; se tiene que, Samuel Revollo Heredia y Pastora Montecinos Ríos de Revollo por memorial de 31 de mayo de 2000 (fs. 291 y vlta.), apersonándose interpusieron tercería de dominio excluyente respecto del inmueble incautado de fs. 25 a 27, solicitud que corrida en vista fiscal mereció el requerimiento de fs. 292, en sentido que previamente los impetrantes acompañen el certificado de propiedad o alodial actualizado, requerimiento que puesto en conocimiento de los mismos -como consta a fs. 292 vlta.-, no fue cumplido ni impugnado por los mismos, de donde se establece que a Samuel Revollo Heredia y Pastora Montecinos Ríos no se les tuvo por apersonados como partes, siendo que recién en ocasión del pronunciamiento del Auto de Vista de 24 de marzo de 2003 (Fs. 625 a 627), recurrieron de casación, por lo que no era necesario en sentencia un pronunciamiento respecto al memorial de fs. 291 y vlta. menos que obligatoriamente se les haya tenido que notificar con dicho fallo; en consecuencia no es evidente la vulneración a las normas citadas por los recurrentes, correspondiendo declarar infundados los recursos de nulidad.

Sin embargo, en la especie, los recurrentes Samuel Revollo Heredia y Pastora Montecinos Ríos de Revollo, respecto al inmueble reclamado, en aplicación a lo establecido en el art. 104 de la Ley 1008, en ejecución de sentencia, podrán hacer valer su derecho, demostrando la licitud del origen de su adquisición.

POR TANTO: la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, con la concurrencia de los Ministros de la Sala Penal Primera Teófilo Tarquino Mújica y Ángel Irusta Pérez, en ejercicio de la atribución 1ª del art. 59 de la Ley de Organización Judicial y aplicando el art. 307 inc. 2) del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo en parte con el requerimiento fiscal de fs. 676 a 678, declara INFUNDADOS los recursos de nulidad y casación interpuestos por Samuel Revollo Heredia y Pastora Montecinos Ríos de Revollo de fs. 646 a 648, la defensora de oficio de Mario Ortega Vildoso de fs. 649 a 650, Fausto Quispe Montaño de fs. 681 a 684 vlta., Lucha Revollo Montecinos de Málaga de fs. 662 a 663 vlta. y Jhonny Iván Málaga de fs. 667 a 669 vlta., de obrados.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.

Ministro Disidente: José Luis Baptista Morales

Firmado:

Ministro Teófilo Tarquino Mújica