Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 433/2013
Sucre: 27 de agosto 2013
Expediente: CB – 72 – 13- S
Partes: Joselo Flores Martínez c/ Felipa Aguilario Mamani
Proceso: Divorcio.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 84 a 85 interpuesto por Joselo Flores Martínez contra el Auto de Vista Nº 63/2013 del 24 de abril 2013 cursante de fs. 79 a 80, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso ordinario de divorcio seguido por el recurrente contra Felipa Aguilario Mamani; sin respuesta al recurso; el Auto de concesión de fs. 87, los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Joselo Flores Martínez, de fs. 6 a 7 mediante apoderado interpone demanda de divorcio en contra de su esposa Felipa Aguilario Mamani por la causal prevista en el art. 131 del Código de Familia, indicando que en fecha 21 de octubre del 2006 contrajeron matrimonio con la nombrada persona con quien procrearon dos hijos que responden a los nombres de Claudia Khaterin Flores Aguilario de 8 años de edad y Dennys Marcelo Flores Aguilario de siete años de edad y que a la fecha se encuentra separado en forma libre y consentida por más de tres años cuyas razones no corresponden mencionar y que no existe la menor pasividad de volver a tener entendimiento alguno y menos reconciliación, uniéndole tan solo lazos familiares con sus hijos, citándose con la demanda mediante edictos sin que la demandada comparezca a asumir defensa durante el proceso.
Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez Séptimo de Partido en Materia Familiar de la ciudad de Cochabamba, mediante Sentencia de fecha 25 de mayo de 2012 cursante de fs. 58 a 60 y vlta., declaró improbada la demanda e improbadas las excepciones de falsedad, ilegalidad, falta de acción y derecho opuestas por la Abogada Defensora de Oficio, dejando subsistente el vínculo matrimonial entre ambos esposos, dejando también sin efecto las medidas provisionales.
En apelación la indicada Sentencia de fecha 25 de mayo de 2012, interpuesta por el demandante, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Auto de Vista Nº 63/2013 de fecha 24 de abril cursante de fs. 79 a 80, confirmó la Sentencia apelada; en contra de esta resolución de segunda instancia, el demandante recurre en casación en el fondo.
CONSIDERANDO II:
HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Del contenido del recurso, se resume lo siguiente:
El recurrente refiere que el Tribunal de Alzada funda su Resolución en la afirmación realizada por la demandada en el proceso de asistencia familiar que le sigue en su contra ante el Juzgado Cuarto de Instrucción Familiar donde manifiesta que su persona (demandante) habría realizado un abandono malicioso del hogar olvidándose de sus obligaciones; en base a esa afirmación el Tribunal llega a la conclusión de que no hubo separación libre, consentida y continuada por más de dos años.
Indica que esa aseveración, constituye una seria infracción al art. 253 núm. 3) del Código de Procedimiento Civil, toda vez que para acreditar una separación maliciosa, necesariamente se debe cumplir con la intimación o restitución al domicilio conyugal, solo así se establece que el abandono es malicioso y derive en una causal de divorcio, la mera afirmación de la demandada sin ser probada no constituye prueba, por el contrario una vez operada la separación y al no haber activado la restitución, esa separación se convierte en libre, consentida y continuada al ser aceptada y consentida por la demandada, resultando ultra petita la valoración realizada por el Tribunal de Alzada.
En base a esos antecedentes, afirma que no ha existido una adecuada valoración de la prueba y concluye solicitando se case el Auto de Vista recurrido hasta el estado de dictar una nueva sentencia.
CONSIDERANDO III:
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