AS/0438/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Auto Supremo Nº 438

Sucre, 19 de noviembre de 2014

Expediente : 262/2014-A

Demandante : Empresa Illimani de Comunicaciones S.A.

Demandada : Gerencia de Grandes Contribuyentes La Paz del Servicio

de Impuestos Nacionales

Distrito : La Paz

Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 685 a 697 interpuesto por Marco Antonio Juan Aguirre Heredia, en su condición de Gerente de Grandes Contribuyentes La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales (Gerencia GRACO La Paz del SIN), contra el Auto de Vista Nº 93/2014/SSA- I de 2 de mayo, de fs. 679 a 682 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso contencioso tributario seguido por la Empresa Illimani de Comunicaciones S.A., contra la Gerencia GRACO La Paz del SIN; la respuesta de fs. 746 a 749 vta.; el Auto Nº 397/2014-SSA-I de 11 de septiembre a fs. 751 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

I.1 Sentencia

Que, planteada la demanda contencioso tributaria de fs. 77 a 96, subsanada por memorial a fs. 127, el Juez Tercero de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de La Paz, pronunció Sentencia Nº 17/2012 de fs. 522 a 548, declarando, probada en parte la demanda contenciosa tributaria, disponiendo: 1) La modificación de la Resolución Determinativa Nº 17-0406-2009 de 27 de agosto de 2009, rectificando el impuesto omitido a Bs.12.607.623,40.- (Doce millones seiscientos siete mil seiscientos veintitrés 40/100 Bolivianos); 2) Dejando subsistentes los demás reparos contenidos en el acto administrativo impugnado, así como la sanción y multas por incumplimiento a deberes formales y omisión de pago.

I.2 Auto de Vista

Interpuesto el recurso de apelación por el sujeto pasivo (fs. 556 a 564), así como por el ente fiscal de fs. 575 a 577 vta., la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 93/2014/SSA- I de 2 de mayo, de fs. 679 a 682 vta., revocó la Sentencia Nº 17/12 de 14 de diciembre cursante a fs. 522 a 548, por consiguiente probada en parte la demanda, disponiendo se deje sin efecto la Resolución Determinativa Nº 17-0406-09 de 27 de agosto y al estar viciada de nulidad la Vista de Cargo dispuso que la Administración Tributaria en uso de sus amplias facultades regularice el procedimiento administrativo y en atención a los fundamentos de dicha resolución, emita una nueva Vista de Cargo y corrido el procedimiento previsto por ley, emita nueva Resolución Determinativa conforme a Ley y a la Constitución Política del Estado.

II. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Dicha Resolución motivó recurso de casación en el fondo de fs. 685 a 697 interpuesto por Marco Antonio Juan Aguirre Heredia, en su condición de Gerente de GRACO La Paz del SIN, quien señaló:

II.1. Violación de los arts. 76 y 78 de la Ley Nº 2492, el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE), art. 396 del Código de Procedimiento Civil (CPC), analizando incorrectamente la determinación de ingresos por diferencias entre Declaraciones Juradas formulario 143-IVA y formulario 156-IT

Que, el Auto de Vista no consideró ni analizó en su totalidad los antecedentes administrativos, ni los propios memoriales del contribuyente, pues éste reconoció expresamente el error incurrido reflejado en las Declaraciones Juradas; ante dicho error, el contribuyente, no hizo presentación oportuna de reliquidación a la Administración Tributaria, ni consta la presentación de Declaraciones Juradas rectificatorias que permitan evaluar tal error, sin olvidar que el art. 78. I del Código Tributario Boliviano (CTB), establece que las Declaraciones Juradas son fiel reflejo de la verdad.

El reconocimiento de los errores cometidos por el contribuyente al momento de llenar el respectivo formulario 143 IVA y 156 IT, y el adecuado trabajo que realizó el fisco detectó las diferencias entre ambas declaraciones por: anulación de facturas en el periodo; facturas anuladas con fecha de emisión correspondiente a los periodos de cada Declaración Jurada sin contar con el debido respaldo de la factura original anulada; facturas anuladas que no guardan relación con los datos y montos de notas fiscales de ventas anuladas y facturas anuladas que no fueron declaradas en el periodo de emisión, aspecto reconocido en la Sentencia del A quo, por cuanto el contribuyente tenía la carga de la prueba establecida en el art. 76 del CTB, careciendo el Auto de Vista ahora impugnado de valoración de la prueba conforme lo establece el art. 397 del CPC.

Observándose que el Tribunal de Alzada violó el derecho a la defensa al pronunciarse sobre un hecho distinto al observado en la Resolución Determinativa, por lo tanto violación al principio de congruencia establecido en el art. 236 del CPC, no evidenciándose la existencia de vicios de nulidad como refiere el Auto de Vista porque no se configurarían los requisitos propios para la correspondencia de nulidad, como tampoco ninguna causal establecida en el art. 36 de la Ley Nº 2341.

II.2 Violación de los arts. 7, 8 y 10 de la Ley Nº 843 y art. 115 de la CPE, ya que no cuenta con un análisis jurídico, así también viola el art.397 del CPC, al no ingresar a un correcto análisis de las facturas observadas, lo cual repercute en la violación del debido proceso por falta de motivación y valoración objetiva de la prueba

II.2.1 Facturas anuladas que, no guardan relación con los datos y montos de las notas fiscales de ventas anuladas

Que, no se justifica la disminución de las ventas en las Declaraciones Juradas; por lo que, debe tomarse en cuenta como base imponible para la determinación del IVA, conforme el art. 5 de la Ley Nº 843; al respecto, el contribuyente argumentó que se debe a errores de forma en el detalle explicativo, evidentemente son errores los cuales no tienen relación con los datos y montos de las notas fiscales de ventas anuladas, por consiguiente el contribuyente transgredió la norma tributaria, por lo que debe mantenerse lo establecido en la Resolución Determinativa, advirtiéndose además que lo expresado por el Auto de Vista recurrido viola el art. 115. I de la CPE al no motivar ni valorar objetivamente la prueba.

II.2.2 Facturas anuladas que en el periodo de emisión no fueron declaradas con importe 0 en el Libro de Ventas IVA

Que la observación implica que no se ha aceptado la anulación de las notas fiscales que tienen dicho cargo porque no fueron anuladas en el periodo correspondiente aspecto que contradice la normativa tributaria o no fueron declaradas con importe cero en el libro de ventas IVA en consecuencia dichas notas fiscales se consideran válidas e incidirían en la constitución de la base imponible del IVA, por lo que se evidencia la pertinencia de la aplicación del art. 5 de la Ley Nº 843, sin embargo la norma que corresponde ser aplicada es el art. 7 concordante con los arts. 8 y 10 de la Ley Nº 843, por lo que se observa violación del art. 115 de la CPE.

II.2.3 Facturas anuladas que, no guardan relación con los datos y montos de las notas fiscales de ventas anuladas

Alega que el Auto de Vista determina dejar sin efecto el reparo por las notas fiscales sin respaldo del original, considerando la falta de disposición expresa, sin embargo las normas que disponen concretamente la determinación de que una factura anulada sin respaldo del original es la Resolución Administrativa (RA) Nº 05-0014-01 y la RA Nº 05-0043-99 en concordancia con el art. 4 de la Ley Nº 843, además del art. 70. 8.

II.3 Interpretación errónea del art. 4. b) de la Ley Nº 843 y violación del derecho a la defensa previstos por los arts. 115 y 117 de la CPE al considerar que correspondía la verificación de los contratos en instancia administrativa

El Auto de Vista no consideró que independientemente de las estipulaciones de dichos contratos, conforme determina el art. 4. b) de la Ley Nº 843 se perfeccionó el hecho generador.

II.4 Violación de los principios al debido proceso y acceso a la justicia y el art. 236 del CPC al no estar debidamente fundada su decisión en relación a las diferencias halladas en las Declaraciones Juradas IVA e IT, además de no realizar análisis de fondo en relación al IT

Que el cargo no fue establecido por encontrar diferencias en el IVA o el IT como erradamente interpretó el Tribunal de Alzada, sino porque se encontraron facturas anuladas que no cumplían con las normas legalmente establecidas, constituyendo la comparación entre ambos una forma de realizar el cruce o la verificación correspondiente de dichas notas sin que se haya realizado la liquidación y determinación de la deuda en base al monto correctamente declarado en dichos formularios, sino solo en las facturas observadas como mal anuladas, por lo que al fundar la nulidad y establecer sin fundamento que corresponde hacer una verificación en sede administrativa en relación al IT conlleva en violación del art. 115 de la CPE y 190 del CPC.

II.5 Violación del art. 397 del CPC por no haber analizado las pruebas ni los antecedentes del cargo establecido por la Administración Tributaria, además de violar el art. 236 del mismo cuerpo legal por no fundamentar su determinación de dejar sin efecto el cargo establecido en relación a los servicios prestados por ATB La Paz

El Auto de Vista no fundamentó su postura de que se tratarían de contratos de cesión de derechos, aclarando que se evidencio que ATB La Paz es una empresa con NIT propio e independiente de las demás empresas del grupo, por lo que todo servicio prestado debe ser facturado, por lo que se determinó la existencia de servicios de publicidad no facturados, señalando al respecto el art. 4. b) de la Ley Nº 843. Además de que el art. 1 del mismo cuerpo legal determina que constituye objeto del IVA los contratos de obra, de prestación de servicios y toda otra prestación, cualquiera fuere su naturaleza, por lo que correspondería ratificar el importe omitido.

II.6 Violación del art. 66. 1 y 2 del CTB e interpretación errónea del art. 71 del mismo cuerpo legal

Que, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), fue creado mediante Decreto Supremo (DS) Nº 0071 de 9 de abril de 2009, en consecuencia la regulación a los medios de comunicación es a partir de su creación aspecto inobservado en el Auto de Vista, puesto que la fiscalización se realizó a los impuestos IVA, IT e IUE del periodo fiscal enero a diciembre de 2005.

Que, Illimani de Comunicaciones S.A., prestó servicios de publicidad a varias empresas sin el respaldo de la nota fiscal de venta, así por ejemplo prestó servicios a su grupo empresarial tales como ATB-Cochabamba S.A, ATB- Santa Cruz y Prensa que se encuentra en sus contratos que señalan que recibirán un tratamiento especial de 10% menos del precio que se aplica a los clientes, sin mencionar el tipo de publicidad; empero, no emitió las facturas por el servicio a momento de haberse perfeccionado el hecho generador y que la Administración Tributaria solicitó información a terceros para poder verificar los segundos de publicidad emitidos por el contribuyente, al no contar con suficiente información, siendo el propio contribuyente quien presentó reportes emitidos por la Empresa PUBLIMARKET, llegándose a determinar la similitud en la información referida a los segundos de publicidad, por lo que no sería evidente la falta de adecuación del art. 5 de la Ley Nº 843, observándose que la Administración Tributaria se basó en la información proporcionada por el propio contribuyente.

II.7 Interpretación errónea del art. 43. I del CTB y art. 29 del DS Nº 27310

Que, el Auto de Vista, confunde el procedimiento realizado por la Administración Tributaria señalando que no se procedió a la determinación de la base imponible conforme a base cierta, sino que fue realizada sobre base presunta, debido a que sólo se contaba con “promedios” y se habría omitido el análisis de los valores proporcionados por el sujeto pasivo, lo cual no puede ser considerado, por cuanto en la Resolución Determinativa se señaló claramente que se realizó sobre base cierta, pretendiendo el Auto de Vista anular todo el procedimiento por el término de “promedio”, cuando el ente fiscal realizo su labor al amparo de lo establecido en el art. 43 del CTB y el 29 del DS Nº 27310. Por otro, lado se utilizó el Sistema Integrado de Recaudación para la Administración Tributaria (SIRAT), que se configura en un instrumento de consulta sobre pagos efectuados, datos y fechas de presentación de Declaraciones Juradas, actividades y obligaciones tributarias, etc., sistema utilizado por la Gerencia GRACO La Paz del SIN, así como la información proporcionada por terceros como PUBLIMARKET al amparo de lo establecido en el art. 71. I del CTB.

II.8 Violación de los arts. 190 y 236 del CPC y aplicación indebida del art. 80. II del CTB.

Que no es evidente la falta de existencia de nexo lógico de las órdenes de emisión a fin de sacar los promedios de tarifas referenciales para determinar el cargo por servicio de publicidad con respaldo de la orden de emisión sin respaldo de la nota fiscal, considerando que la comparación fue realizada considerando periodos similares y no como refiere el Auto de Vista, procediendo la Administración Tributaria determinar los precios promedios en base a la información de órdenes de emisión, habiéndose evidenciado que el contribuyente no emitió la nota fiscal correspondiente, demostrándose además que el ente fiscal no fundó su observación en las tarifas referenciales no correspondientes a la gestión 2005 como erróneamente observa el Auto de Vista recurrido, dando lugar a la violación de los arts. 190 y 236 del CPC por no circunscribirse al punto resuelto por el Juez de primera instancia que realizó una correcta apreciación de los hechos y derechos aplicables en este caso, refiriendo al respecto la Sentencia Constitucional Nº 1662/2012 de 1 de octubre.

II.9 Violación del art. 35 de la Ley 2341

Que de la revisión de obrados se establece que el contribuyente tuvo conocimiento de todas las actuaciones de la Administración Tributaria, otorgándosele los plazos establecidos en la Ley para que franquee su derecho a la defensa, cumpliendo con lo señalado en el art. 98 y 104. IV, V y VI del CTB y que si bien fue anulada la Resolución Determinativa por la RA Nº 23-055-2009, empero ello no inhibe de que el plazo establecido en el art. 140 para la duración de la fiscalización no se hubiera cumplido, por otro lado la Resolución Determinativa contiene todos los requisitos establecidos en el art. 99. II del CTB y en el art. 19 del DS Nº 27310.

Consiguientemente la obligación del contribuyente y la pretensión de la Administración Tributaria, están supeditadas a que se verifique un hecho imponible o generador, para permitir conocer con certeza, que hechos o situaciones generaron las obligaciones tributarias de los periodos sujetos a revisión, por lo que al considerar como vicio de nulidad de la Resolución Determinativa la supuesta vulneración del art. 104 se incurrió en violación del art. 35 de la Ley Nº 2341.

II.10 Errónea determinación de existencia de vicios procesales que deriven a la nulidad hasta la Vista de Cargo Nº 29-08-0007OFE0081-047/2009, sin contar con un verdadero fundamento legal, violando el art. 96 del CTB y el art. 18 del DS Nº 27310, aplicando indebidamente el art. 35 de la Ley Nº 2341.

Que, el art. 5, 96.I del CTB, concordante con el 18 del DS Nº 27310 establecen los elementos y contenido que debe tener la Vista de Cargo, en el caso, los elementos de hecho y de derecho se hallan insertos en dicho acto administrativo que determinó una deuda tributaria de UFV´s 31.731.683.- por tributo omitido, accesorios, sanción y multa por incumplimiento a deberes formales, por cuanto fue posible determinar al contribuyente adeudos tributarios con el método de Base Cierta, dentro el marco de la Ley Nº 843, concordante con los DS Nº 21531, 21532 y 24051.

Que, resulta inaplicable el art. 35. c) de la Ley Nº 2341, menos que se hubiese vulnerado el derecho a la defensa, puesto que el contribuyente intervino en todo el proceso de determinación, habiéndose cumplido con el objeto pues fue cierto, lícito y materialmente posible, conforme lo establece el art. 28 de la Ley Nº 2341, más al contrario el Auto de Vista, no analizó la normativa tributaria en cuanto a los elementos esenciales de un Vista de Cargo, lo que también viola el derecho de la Administración Tributaria en cuanto al derecho al debido proceso por falta de motivación jurídica adecuada.

II. 1 Petitorio

Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia case el Auto de Vista Nº 93/2014-SSA-I de 2 de mayo, y en consecuencia declare firme y subsistente la Resolución Determinativa Nº 17-0406-2009 de 27 de agosto de 2009.

CONSIDERANDO II:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO