AS/0441/2008

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 441

Sucre, 08 de diciembre de 2.008

DISTRITO: Oruro PROCESO: Coactivo Fiscal

PARTES: Contraloría General de la República c/ Edgar Rafael Bazán Ortega y otro.

MINISTRO RELATOR: Hugo R. Suárez Calbimonte.

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VISTOS: Los recursos de casación de fs. 671-674 formulado por Edgar Rafael Ortega Bazán y de fs. 678-679, interpuesto por Rimac Orozco Rivera, contra el Auto de Vista Nº 288/2006 de 23 de noviembre de 2006 (fs. 663-665), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, dentro del proceso coactivo fiscal seguido a demanda de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental y posterior acumulación de la demanda formulada por la Presidenta del H. Concejo Municipal de Oruro, contra los recurrentes, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Tramitado el proceso coactivo fiscal, en base a los Informes de Auditoria Especial Nº GO/EP13/G7-R1 preliminar y GO/EP13/G7 C1 complementario aprobados por la Contraloría General de la República el 6 de diciembre de 1999, respecto del los ingresos y egresos al 31 de diciembre de 1996 en el Gobierno Municipal de Oruro, el Juez Administrativo Coactivo, Fiscal y Tributario de la ciudad de Oruro, emitió la Sentencia Nº 05/2006 de 13 de junio de 2006 (fs. 610-613), declarando probada en parte la demanda coactiva fiscal, de fs. 126-127 vta., ratificada a fs. 461-461 vta. y 490, incoada por la Gerencia Departamental de Oruro de la Contraloría General de la República y acumulada de fs. 506 y vta., iniciada por la Presidenta del Concejo Municipal de la ciudad de Oruro, disponiendo, dejar sin efecto la Nota de Cargo Nº 45/2005 de fs. 493 girada contra los coactivados Edgar Rafael Bazán Ortega y Rimac Orozco Rivera, así como las medidas precautorias dictadas en su contra respecto de éste caso.

Ordenó asimismo, girar Pliego de Cargo contra Edgar Rafael Bazán Ortega, por la suma de $us. 1.027,23 por apropiación arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, conforme establece el art. 77 inc. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, manteniendo las medidas precautorias dictadas en su contra.

Posteriormente, al haber cancelado el coactivado Edgar Rafael Bazán Ortega, el importe $us. 1.027,23 determinado en sentencia, previo informe técnico (fs. 632-633), por Auto Definitivo Nº 05/2006 de 30 de agosto de 2006, se dejó sin efecto la Nota de Cargo Nº 46/2005 (fs. 640 y vta.).

En apelación deducida por la representante de la Contraloría General de la República, como entidad coactivante (fs. 622-625), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, dictó el Auto de Vista Nº 288/2006 de 23 de noviembre de 2006 (fs. 663-665), por el que revocó en parte la sentencia apelada y deliberando en el fondo, declaró probada en parte la demanda coactiva fiscal de fs. 126-127, ratificada por memoriales de fs. 461 y 490 y la demanda acumulada de fs. 506, dejando vigente la Nota de Cargo Nº 45/2005 de fs. 493, por la suma de $us. 11.642,18 por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del estado, conforme el art. 77 inc. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, contra Edgar Rafael Bazán Ortega y Rimac Orozco Rivera, en forma solidaria, disponiendo se gire Pliego de Cargo en su contra, manteniendo las medidas precautorias dispuestas en autos. Asimismo dejó sin vigencia la Nota de Cargo Nº 46/2005 de fs. 494 y las medidas precautorias dispuestas respecto de ésta última nota de cargo, por haber sido cancelado su importe.

La indicada determinación, motivó los recursos de casación en el fondo interpuestos por Edgar Rafael Bazán Ortega y Rimac Orozco Rivera, en los que fundamentaron a su turno lo siguiente:

1.- Edgar Rafael Bazán Ortega, (fs. 671-674)luego de efectuar una relación de los antecedentes del proceso, alegó que el tribunal de alzada, no deliberó en el fondo, ni dictó nueva sentencia, evidenciándose contradicciones y ausencia de fundamentación legal llegando a la violación y aplicación indebida de le Ley.

Alega que se incurrió en violación y aplicación indebida del art. 77 inc. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, pues los presupuestos de la disposición arbitraria no concurren en el caso presente, porque cuando se tomó la decisión mediante la R.M. Nº 1224 de 26 de diciembre de 1996, de entregar los saldo no ejecutados, se efectuó en el marco de lo establecido por el art. 1º de la L.O.M., es decir como gobierno local autónomo, cuya finalidad es la satisfacción de las necesidades de la vida en comunidad, emergente de los pedidos de organismos de asistencia social como son los hogares de menores dependientes de ONAMFA, el Asilo de Ancianos y otras instituciones en 1996, respecto del extensor lácteo que constituía en leche enriquecida con agregados vitamínico y que tenían una utilidad alimenticia que prescriba el 1º de enero de 1997, habiéndose procedido de similar manera en las siguientes gestiones o en su caso realizando devoluciones a la empresa FAGAL, previa restitución de otros productos, es decir se aplicó indebidamente el art. 77 inc. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal y se negó a aplicación del art. 4º del Reglamento de la Responsabilidad Pública (D.S. Nº 23318-A), a un hecho existente como es la toma de decisión bajo los principios rectores de eficacia, económica y eficiencia, por ello al contratar la adquisición de 50.000 raciones y no en la cantidad de 37.270 raciones diarias, conforme a la R.M. Nº 794 de 12 de julio de 1996, se hizo en previsión de las variaciones que podrían producirse al tratarse de un programa nuevo en la municipalidad, habiéndose advertido que esas variaciones se dieron incrementándose a 46.857 incrementándose luego a 1.329 más; es decir 48.156. La decisión asumida en ese momento, fue en procura de mayor beneficio para los estudiantes, dentro de los riesgos propios de la operación, por ello afirma que no existe responsabilidad civil conforme establece el art. 33 de la Ley Nº 1178, que el tribunal de alzada se niega a aplicar

Denuncia que el tribunal de alzada incurrió en error de hecho al omitir considerar la Resolución Municipal Nº 1224 de 26 de diciembre de 1996 que autoriza la entrega de parte de los saldos no ejecutados del Desayuno Escolar e igualmente la Resolución Administrativa Nº 156 de "fs. 239" que autoriza la misma entrega de los saldos de las gestiones 96 y 97 que demuestran que no existió disposición arbitraria de bienes, sumándose a ello las prueba de fs. 518-547 que no fueron tomadas en cuenta.

Concluyó pidiendo que este tribunal case el auto de vista, aplicando de manera correcta la ley, con costas y responsabilidades de ley.

2.- Rimac Orozco Rivera (fs. 678-679), fundamenta que la apelante, se apersonó acompañando fotocopia de la Resolución Administrativa Nº CGR/115/2006, por la que se la designa para ejercer interinamente las funciones de Gerente Departamental, hasta el retorno de la titular, documento que no cumple el art. 1311 del Cód. Civ., pues no se encuentra legalizada por la Encargada de Archivos de la Contraloría General de la República, implicando que se ha incumplido el art. 58 del Cód. Pdto. Civ., porque la recurrente carecía de facultades para actuar e interponer recurso de apelación, porque dicha Resolución no contiene la trascripción de la designación del Contralor General o de otro instrumento que demuestre de donde emana su personería, incumpliendo los arts. 804, 809, 834 del Cód. Civ., 58, 62-I y 329 del Cód. Pdto. Civ., aspecto que demuestra que el tribunal de alzada, incurrió en error de hecho y de derecho al conocer un recurso formulado sin respaldo legal, vulnerando los arts. 90 y 252 del Cód. Pdto. Civ., pues "el recurso de apelación se encuentra ejecutoriado (...)".

Luego de realizar otros argumentos, concluye, que el auto de vista es lesivo y vulnera las disposiciones legales, por lo que interpone recurso de casación, para que este tribunal lo anule.

CONSIDERANDO II: Que así formulados los recursos, ingresando a su análisis, se establece lo siguiente:

1.- El principal fundamento del recurso de casación formulado por Edgar Rafael Bazán Ortega, se sustenta en violación (inaplicación) del art. 33 de la Ley Nº 1178, referido a la exención de responsabilidad, sobre la base de la existencia de prueba que demuestre que la decisión asumida hubiese sido tomada en procura del mayor beneficio y resguardo de los bienes de la entidad, dentro de los riesgos propios de la operación y las circunstancias imperantes al momento de la decisión, o cuando situaciones de fuerza mayor originaron la decisión o incidieron en el resultado final de la operación. (Las negrillas son añadidas)

La referida exención prevista por el art. 33 de la Ley Nº 1178, concordante con el art. 63 del D.S. Nº 23318-A que regula las decisiones gerenciales efectuadas por los funcionarios estatales, se sustentan en el principio de razonabilidad existente entre el acto u omisión del funcionario estatal, los objetivos perseguidos, las formas y procedimientos respecto del resultado final obtenido, para lo cual el funcionario, debe demostrar la existencia de situaciones internas en la entidad instituidas en los incisos a), b), y c) del parágrafo I del art. 63 del referido D.S. y las externas instituida en el parágrafo II de la misma norma.

Para aplicar la exención, tomando en cuenta las situaciones internas, se debe analizar si el servidor público a momento de decidir, buscó el mayor beneficio o el mejor resguardo de los bienes de la entidad, es decir, se debe evaluar la solución, la opción o alternativa asumida, que presuntamente ofreció la posibilidad de obtener un resultado positivo dentro de lo previsible.

Mientas tanto para aplicar la referida exención, considerando las situaciones de carácter externo, se debe identificar los actos realizados que buscaban neutralizar las situaciones externas posteriores a la decisión o las causas demostrables de fuerza mayor sobreviniente.