AS/0442/2008

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 442

Sucre, 08 de diciembre de 2.008

DISTRITO: Chuquisaca PROCESO: Coactivo Fiscal

PARTES: Contraloría General de la República c/ Edgar Pedro Sernich Cáceres.

MINISTRO RELATOR: Hugo R. Suárez Calbimonte.

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VISTOS: Los recursos de casación interpuestos por Edgar Pedro Sernich Cáceres a fs. 2010-2013 vta. y Celín Saavedra Bejarano, Gerente de Servicios Legales de la Gerencia Departamental de Chuquisaca de la Contraloría General de la República a fs. 2016-2018, contra el Auto de Vista Nº 549/2006 de 13 de noviembre (fs. 2005-2007 vta.), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, dentro del proceso coactivo fiscal que sigue la Contraloría General de la República contra Edgar Pedro Sernich Cáceres, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso señalado, el 3 de mayo de 2006, el Juez Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Sucre emitió la Sentencia Coactiva Fiscal Nº 10/06 (fs. 1965-1971 vta.), declarando improbada "la confusa excepción de cosa juzgada" (sic) y probada en parte la demanda coactiva fiscal de fs. 65-66, disponiendo la modificación del monto de la Nota de Cargo Nº 136/02 de fs. 69 de obrados y ordenando se gire pliego de cargo contra Edgar Pedro Sernich Cáceres por la suma de Bs. 40.380.- equivalente a $us. 7.622, sin costas en aplicación del art. 39 de la Ley Nº 1178. En cumplimiento de la referida sentencia se giró el Pliego de Cargo No. 09/06 cursante a fs. 1972 de obrados.

En apelación deducida por ambas partes procesales, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 549/2006 de 13 de noviembre de fs. 2005-2007, confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia, sin costas.

Esta determinación, motivó los recursos de casación compendiados a continuación:

1.- Recurso de casación de Edgar Pedro Sernich Cáceres: a fs. 2010-2013 vta., el referido coactivado interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma:

a) Recurso de casación en el fondo: a través de esta acción extraordinaria, el recurrente expresa que los Gobiernos Municipales tienen facultad de gobernarse, de darse sus propias normas y reglamentos, basados en la autonomía municipal conforme con los arts. 200 y 201 de la Constitución Política del Estado; arts. 2, 7, y 19 incisos 3) y 6) de la Ley Orgánica de Municipalidades; y, art. 3-III de la Ley de Municipalidades, vigente en las gestiones observadas por la Contraloría. Asimismo, alega la constitucionalidad del reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del Concejo Municipal, por tratarse de una norma aprobada en base a la autonomía y potestad normativa inherente al Concejo Municipal y porque no se declaró su inconstitucionalidad por el tribunal competente.

Agrega, que los arts. 50 y 51 del reglamento antes citado, establecen el derecho de los concejales a las licencias por no más de dos sesiones en el mes, que deben estar otorgadas por el pleno del Concejo Municipal con derecho a la percepción de la dieta correspondiente, prueba que cursa en el proceso y que no fue considerada por los juzgadores de instancia, no obstante de su validez conforme con el art. 398 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, señala que la labor jurisdiccional de los juzgadores de grado, debía circunscribirse a determinar la validez constitucional del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del H. Concejo Municipal, que es el instrumento en el que se consignan los derechos y prerrogativas de los concejales, entre ellos, el derecho a licencia.

Concluyó afirmando que se transgredieron y violaron el ejercicio de derechos consignados en los arts. 50-e), j) y m); y, 51-a) del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del H. Concejo Municipal; asimismo, denunció la violación expresa de los principios señalados en el art. 3 incisos e), f) y g) de la Ley 3441 de 23 de abril de 2002 (Ley de Procedimiento Administrativo), con relación a las licencias procesadas y autorizadas por la directiva del concejo municipal.

b) Recurso de casación en el "fondo y en la forma" (sic): el recurrente afirma que en sentencia no se valoró la prueba esencial de descargo pese a lo dispuesto por el art. 60 del Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del Concejo Municipal, habiéndose procedido a realizar un cálculo erróneo sobre la forma de pago de las sesiones de la Comisión de Gestión Técnica por lo que fundamentó su recurso de casación en el fondo, en lo previsto por el art. 253-1) del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, recurre de casación en la forma al amparo del art. 254-4) del cuerpo legal antes citado, porque el tribunal ad quem no se pronunció sobre la pretensión deducida y reclamada oportunamente en el memorial de apelación de fs. 1983 a 1989, respecto al cálculo efectuado con relación a las inasistencias de la comisión técnica.

2.- Recurso de Casación de la Contraloría General de la República (CGR): el representante legal de la CGR, a través del memorial de fs. 2016-2018, planteó recurso de casación en el fondo acusando que, el inciso 19) del art. 19 de la Ley Orgánica de Municipalidades, no otorga al Concejo Municipal la atribución de regular de manera arbitraria y discrecional la forma de pago de las dietas, como sucede con los incisos e) y j) del Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal de Sucre, puesto que, la base para el pago de dietas es la asistencia efectiva a una sesión sea ordinaria o extraordinaria. Agrega, que en el caso del coactivado Edgar Pedro Sernich Cáceres, no asistió a la mayoría de las sesiones por encontrarse declarado en comisión o en uso de licencias, siendo reemplazado por el concejal suplente, lo que dio lugar al pago simultáneo de dietas tanto al concejal suplente como al concejal titular, lo que se traduce en daño a la entidad edilicia.

Respecto de las dietas canceladas por sesiones de las Comisiones administrativa, técnica, social y cultural, de acuerdo a lo establecido en el art. 22 de la Ley Orgánica de Municipalidades, refiere, sólo está consignado el pago de dietas por las sesiones ordinarias y extraordinarias del concejo municipal, por lo tanto, cualquier pago efectuado al margen de lo establecido en dicho precepto, se considera ilegal, así, el monto recibido por Edgar Pedro Sernich Cáceres por estos conceptos, circunstancia concordante con lo establecido en el art. 43 del D.S. No. 21364.

Con estos argumentos solicitó se case el auto de vista recurrido.

CONSIDERANDO II: Que a efectos de resolver los recursos de casación planteados por los sujetos en controversia, es pertinente hacer las siguientes precisiones:

Si bien es cierto que los arts. 200 y 201 de la Constitución Política del Estado establecen, entre otras cosas, que el gobierno y la administración de los municipios están a cargo de los gobiernos municipales autónomos y de igual jerarquía, que gozan de potestad normativa, ejecutiva, administrativa y técnica en el ámbito de su jurisdicción y competencia territoriales, aspectos que están desarrollados en los arts. 2 y 7 de la Ley Orgánica de Municipalidades; empero, debemos comprender que esa facultad debe ser ejercida en el marco de las normas legales en vigencia, es decir, en relación y armonía con las mismas, de modo tal que no genere contradicciones, interpretaciones erróneas o en definitiva otorgue facultades que no han sido previstas por el legislador.

En ese orden, el numeral 19 del art. 19 de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece que entre las atribuciones y responsabilidades del Concejo Municipal y de la Junta Municipal, está la de fijar -mediante resolución- el monto de las dietas de sesión de acuerdo con las posibilidades económicas de la municipalidad, quedando excluidos de percibirlas, el alcalde, los directores y otros funcionarios de la alcaldía.

Por otro lado, el art. 43 del D.S. 21364 de 13 de agosto de 1986, prorrogado en su vigencia por el D.S. 21781 de 3 de diciembre de 1987, aplicable al caso en virtud a lo dispuesto en su art. 1, establece que las dietas serán pagadas por cada reunión completa ordinaria y extraordinaria asistida y de acuerdo a las disponibilidades financieras de cada entidad.

De este marco normativo se infiere, en consecuencia, que sólo las sesiones ordinarias o extraordinarias celebradas al interior del Concejo Municipal, a las que han asistido efectivamente los concejales, darán lugar al pago de las respectivas dietas, no así otra actividad desarrollada por los concejales municipales en el desarrollo de sus funciones.

A mayor abundamiento corresponde señalar que el art. 15 de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece que a tiempo de elegirse a los concejales o munícipes titulares, se elegirá de entre sus miembros igual número de suplentes por simple mayoría de votos, por el periodo de dos años. Cabe destacar, que las atribuciones, obligaciones y prerrogativas inherentes a la función de concejal son las mismas tanto para el titular, como para el suplente.

Por su parte, el Reglamento Interno de Funcionamiento y de Debates del Concejo Municipal de Sucre, establece entre sus derechos el de percibir dietas y solicitar licencia escrita por no más de dos sesiones en el mes sin perder derecho a dieta en casos de urgencia y acreditados por el tiempo solicitado, siempre que no exceda los 30 días sin percibir dieta. Toda licencia supone la acreditación del suplente [art. 50 incs. a) y e)].

Entretanto, el inc. j) del mismo artículo, establece que todo tiempo mayor, siempre que no exceda de los 30 días, dará lugar a licencia sin percepción de dieta o en su defecto, mediando casos debidamente acreditados, podrá obtener la declaratoria en comisión sin percepción de dietas por el tiempo que apruebe el plenario.

Los arts. 54 y 55 del reglamento anteriormente citado, establecen que: a) En caso de que algún concejal cesara en sus funciones por muerte, renuncia, aceptación de cargo público rentado en cualquier entidad pública o privada que contravenga disposiciones legales, será reemplazado por su respectivo suplente previas las formalidades de ley establecidas para la habilitación de un titular. b) Los concejales que soliciten licencia así sea por una sesión, deberán acreditar a su respectivo suplente, quien percibirá la dieta correspondiente (las negrillas no corresponden al texto original).