AS/0443/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 443/2018

Sucre, 29 de noviembre de 2018

Expediente: SC-CA.SAII-PTS. 287/2017

Distrito: Potosí

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fojas 979 a 981, interpuesto por Justino Ramírez Cardozo, contra el Auto de Vista Nº 55/2017 de 24 de mayo, pronunciado por la Sala Contenciosa Administrativa Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso social de pago de horas extraordinarias, días domingos y feriados, seguido por Justino Ramírez Cardozo contra la Empresa Ferroviaria Andina S.A.” el Auto de 27 de junio de 2016 que concedió el recurso, el Auto Nº 287/2017-A de 12 de julio, que admitió el recurso, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO.

I.1.- SENTENCIA.

Que, tramitado el proceso laboral, la Jueza de Partido Segundo del Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Tribunal Departamental de Potosí, emitió la Sentencia Nº 22/2017 del 10 de marzo del 2017 (fojas 953 a 955 y vuelta), declarando IMPROBADA la demanda de beneficios sociales de fojas 303 a 305 y vuelta.

I.2.- AUTO DE VISTA.

Deducido recurso de apelación, la Sala Social, Contenciosa Administrativa Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Auto de Vista Nº 55/2017 de 24 de mayo de 2017 (fojas 975 a 977 y vuelta), CONFIRMA la Sentencia Nº 22/2017 del 10 de marzo del 2017

I.3.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.

Que, del referido Auto de Vista, Justino Ramírez Cardozo, interpuso recurso de casación en el fondo de fojas 975 a 981, en el que expresó lo siguiente:

I.3.1.- El Auto impugnado incurre en error de hecho y error de derecho en la apreciación y valoración de las pruebas, al no haber sido consideradas las pruebas de cargo, como los registros de trenes, llegadas y salidas, formulario T 28 que corre a fs. 1-308, que muestran claramente las horas extraordinarias trabajadas, aclara también que el trabajo extraordinario se paga con el 100% conforme señala AS de 15-07-1968, el mismo que corresponde ser reconocido aun cuando renuncie el trabajador, el auto impugnado viola las previsiones del Decreto Reglamentario de 30 de agosto de 1927, así como el art. 55 de la Ley General del Trabajo. Manifiesta también que, no se tomó en cuenta la disposición contenida en el art. 46 de la LGT, considerando además que los derechos laborales son irrenunciables como señala el art. 4to de la Ley General del Trabajo.

Continúa señalando que para medir la jornada efectiva de trabajo, el trabajador debe cumplir ciertas características, como que esté a disposición del patrono y no poder disponer libremente de su tiempo, por lo que el recurrente alega discriminación, al no haber recibido el beneficio social del pago de horas extras, aclarando que si bien parte de estos montos figuran en finiquitos, no se le pagó la totalidad de los mismos, además que el puesto que ocupaba en la empresa era de carrocero y no así de sereno, vigilante, ni director, ni mucho menos su trabajo tenía carácter esporádico o discontinuo.

I.3.2.- El recurrente señala también que, la remuneración del trabajo por días domingos, no ingresa dentro del concepto de pago de horas extraordinarias, sino más bien que merece un recargo del 100% al salario básico, siendo así que el pago por el día domingo trabajado, resulta doble, estando así estipulado en el primer parágrafo del art. 23 del DS Nº 3691 de 3 de abril de 1954, aspecto que no fue considerado al valorar las pruebas, advirtiéndose también error de hecho, al haber el Tribunal de Alzada obrado con miopía jurídica, no advirtiendo las transgresiones efectuadas por la empresa Ferroviaria Andina SA.

Por ultimo señala que los pagos recibidos por concepto de quinquenio, no pueden ser considerados como pagos definitivos, sino simples anticipos, tal como disponen los D.D. S.S. Nº 1592 de 19 de abril de 1949, 7850 de 1 de noviembre de 1996 y 11478 de 16 de mayo de 1974, disposiciones que determinan que el patrono y empleado deben acordar el pago de la indemnización por tiempo trabajado.

I.3.5.- Petitorio.

Concluyó el memorial, solicitando a este Tribunal Supremo de Justicia, CASE el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, disponga el pago de horas extraordinarias y días domingos y feriados.

II.- FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO.

El demandado presenta un escrito de fs. 997 a 998, cuyo contenido se tiene presente en mérito al principio de accesibilidad y verdad material, el mismo que señala lo siguiente:

Respecto al supuesto e inexistente error de hecho y de derecho en la apreciación y valoración de las pruebas, señalando la incorrecta valoración del formulario T 28 que corre de fs. 1-308 del infolio, que muestra las horas extras, alegadas por el recurrente, el demandado aclara que no existe el folio señalado, en antecedentes, no cumpliendo con el requisito mínimo de indicar con claridad la prueba a que hace referencia, no señala si es omisión o falta de valoración, además tampoco menciona en qué consiste ese error de hecho o de derecho, manifestando solamente que no se valoró la prueba de cargo adjunta, aclara también que el formulario T 28 a que refiere el actor no fue aludido en el recurso de apelación, haciendo inviable que el tribunal de casación valore hechos que no fueron impugnados en apelación, lo que ocurre en la misma medida con el art. 35 de la LGT, que no fue planteado en apelación inviabilizando su tratamiento en casación