AS/0444/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL LIQUIDADORA

Auto Supremo Nº : 444/2014

Fecha : Sucre, 25 de septiembre de 2014

Expediente : 58/2009

Distrito : Oruro

Partes : Ministerio Público c/ Filomena Fernández Pacheco y

Alejo Mamani

Delito : Tráfico de Sustancias Controladas.

Recurso : Casación

VISTOS: (Del Recurso en cuestión)

Los Recursos de Casación planteados por Filomena Fernández Pacheco de fs. 249-250 y vta., y de Alejo Mamani de fs. 255-257, impugnando el Auto de Vista N° 23/2009 de 9 de septiembre, pronunciado por la Sala Penal Primera de la ex Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, ahora Tribunal Departamental del Distrito Judicial de Oruro, dentro del Proceso Penal seguido por el Ministerio Público contra Filomena Fernández Pacheco y Alejo Mamani por la presunta comisión del Delito de Tráfico de Sustancias Controladas previstos y sancionados por los arts. 48 con relación al 33 -m) de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas Ley Nº 1008, los antecedentes de la causa; y,

CONSIDERANDO I: (Circunstancias Procesales)

Que, a los fines de resolver el Recurso de Casación que fue interpuesto en Autos, se tiene los siguientes antecedentes:

Con base a la Acusación Particular emitido por el Fiscal de Materia de Sustancias Controladas de Oruro, previó juicio oral y tramitado el proceso, mediante Sentencia Nº 43/2006 de 24 de noviembre, cursante de fs. 40-50, el Tribunal de Sentencia N° 2 de la ciudad de Oruro, por mayoría de votos de sus miembros dicta SENTENCIA CONDENATORIA contra FILOMENA FERNÁNDEZ PACHECO, declarándola AUTORA del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, tipificado y sancionado por los arts. 48 con relación al 33 -m) de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas Ley N° 1008, conjuntamente ALEJO MAMANI en las modalidades de entrega y/o transacción ilícita, además de INSTIGADORA a ALEJO MAMANI, según el art. 56 de las Ley N° 1008, a cometer el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, tipificado y sancionado por los arts. 48 con relación al 33 -m) de la Ley N° 1008 en las modalidades de posesión dolosa y transporte, en contra de la salud pública en el Estado Boliviano. Además de igual modo por unanimidad de sus miembros se emite SENTENCIA CONDENATORIA contra ALEJO MAMANI, declarándolo AUTOR del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, tipificado y sancionado por el art. 48, con relación al art. 33 -m) de la Ley N° 1008, conjuntamente FILOMENA FERNÁNDEZ PACHECO en las modalidades de entrega y/o transacción ilícita, a la vez que en las modalidades que le fueron determinadas por la instigadora: posesión dolosa y transporte de la Ley N° 1008, en contra de la Salud Pública del Estado. En consecuencia se condena FILOMENA FERNANDEZ PACHECO con la pena privativa de libertad de 12 (DOCE AÑOS) de PRESIDIO y a ALEJO MAMANI con la pena privativa de libertad de 10 (DIEZ AÑOS) de PRESIDIO, ambos en el Centro Penitenciario de “San Pedro”, debiendo cumplirse las penas impuestas de la primera el 21 de noviembre de 2018 y del segundo el 21 de noviembre de 2016, sin perjuicio de que se les compute como parte de la pena cumplida el tiempo que estuvieron detenidos preventivamente por este hecho, inclusive en sede policial, así como al pago de quinientos (500) días multa per cápita a razón de Bs. 030 (treinta centavos de boliviano) por cada día, de conformidad con lo preceptuado por el art. 29 del Código Penal, sea con costas y pago de responsabilidad civil a favor del Estado a ser averiguables en ejecución de sentencia. Asimismo se declaró IMPROBADO el Incidente de Nulidad por defecto absoluto interpuesto por FILOMENA FERNÁNDEZ PACHECO al que se adhirió ALEJO MAMANI, resolución esta que no es recurrible al tenor del art. 403 del Código de Procedimiento Penal. Sin costas.

Que, ante la Sentencia de fs. 40-50, Filomena Fernández Pacheco por memorial de fs. 165-170 y Alejo Mamani de fs. 172-174 y vta., interponen a su turno Recurso de Apelación Restringida, el mimo que previo cumplimiento del procedimiento establecido por los arts. 407 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, la Sala Penal Primera de la ex Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, ahora Tribunal Departamental del Distrito Judicial de Oruro, dictó Auto de Vista N° 08/2007 de 6 de febrero, cursante de fs. 199-201 y vta., la que en su parte resolutiva ANULA TOTALMENTE LA SENTENCIA APELADA Y EL JUICIO MISMO, disponiendo el REENVIO de la causa al Tribunal de Sentencia Penal siguiente en número al que conoció inicialmente, hasta que en dicha instancia se disponga que la Acusación Fiscal se adecúe a las observaciones y apuntes efectuados en este Auto y proseguir con los demás trámites de rigor. Sin responsabilidad al tribunal A quo por ser excusable.

Notificadas las partes con el referido Auto de Vista N° 08/2007 de 6 de febrero, Jaquelin Marizol Ponce Brañez Fiscal de Sustancias Controladas, por memorial de fs. 203-215 interpuso Recurso de Casación el que una vez radicado en la Sala Penal Segunda de la Excma. Corte Suprema de Justicia, ahora Tribunal Supremo de Justicia, mereció el Auto Supremo N° 240 de 17 de agosto de 2007 que dispuso la Admisibilidad del Recurso planteado. Una vez admitido la referida Sala Penal Segunda emitió el Auto Supremo N° 263 de 17 de noviembre de 2008 que en su parte resolutiva DEJO SIN EFECTO el Auto de Vista emitido el 6 de febrero de 2007 emitido por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro y DISPUSO que dicha Sala pronuncie nueva resolución de acuerdo a la Doctrina Legal Aplicable.

Conforme al referido Auto Supremo N° 263 de 17 de noviembre de 2008, la Sala Penal Primera de la ex Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, ahora Tribunal Departamental del Distrito Judicial de Oruro, emitió el Auto de Vista N° 23/2009 de 9 de septiembre, la que en su parte resolutiva declaró IMPROCEDENTES los Recursos de Apelación Restringida deducidos por Filomena Fernández Pacheco y Alejo Mamani, y deliberando en el fondo, CONFIRMA la Sentencia condenatoria de fs. 40-50 de este cuaderno.

Notificadas que fueron las partes con el Auto de Vista N° 23/2009 de 9 de septiembre, Filomena Fernández Pacheco mediante memorial de fs. 249-250 y vta., y Alejo Mamani de fs. 255-257, plantean Recurso de Casación contra el Auto de Vista precitado de acuerdo a los siguientes argumentos.

CONSIDERANDO II: (Fundamentos sobre el planteamiento del Recurso de Casación)

Que, del estudio del Recurso de Casación, se establece como motivos del mismo los siguientes aspectos:

Sobre el primer Recurso de Casación de Filomena Fernández Pacheco.

Señala que interpuso Apelación Restringida por franca violación del art. 370 -1) del Código de Procedimiento Penal que textualmente señala: “La inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva”. Indica esta norma procesal en virtud a que su persona en ningún momento fue encontrada flagrantemente ni con un solo gramo de cocaína en su poder, menos en sus pertenencias; empero, de acuerdo a lo manifestado por el coacusado Alejo Mamani, éste sí aceptó su culpabilidad al indicar entre otras palabras “por necesidad he traído, quisiera que me den una mínima por mis hijos… quisiera que me den una mínima porque he reconocido”. Reconocer su culpa y la participación en el hecho le deslinda de toda la responsabilidad en el presente caso, prueba que no ha sido tomada en cuenta para nada en la referida sentencia, más por el contrario, el Tribunal ha dictado la correspondiente sentencia violando el repetido art. 370 -1) del indicado cuerpo legal, en vista de que una persona se dio a la fuga interceptándolo en la calle “Héroes del Pacífico” y prolongación “Paraguay”, que una vez aprehendiéndole se llegó a determinar a que respondía al nombre de Alejo Mamani y se encontró en su poder cocaína en una cantidad de 10.010 gramos, en forma flagrante. Al respecto, la jurisprudencia y legislación señalan que la persona comete delito por sí sola intuito personae no comete por otros ni para otros, consiguientemente, en la referida sentencia existe un grave defecto cuando el Tribunal de Sentencia Penal Nº 2, ha aplicado erróneamente la ley sustantiva, es decir la Ley Nº 1008 en cuanto a los arts. 48 y 56 en vista de que su persona no se enmarca en tales previsiones.

Petitorio

Por lo que expuso, interpone Recurso de Casación a objeto de que el Tribunal Supremo emita el fallo conforme a derecho y se eleve obrados ante la instancia superior ya que existen suficientes elementos de convicción sobre defectos absolutos insubsanables así como defecto de la sentencia.

Sobre el Recurso de Casación de Alejo Mamani

1.- En relación a la violación de la ley sustantiva, por inobservancia del art. 55 de la Ley Nº 1008.

Indica que ha cuestionado hace tres años atrás en su Recurso de Apelación Restringida, que no se demostró que la conducta de su persona en los hechos juzgados, hubiese estado encaminada o destinada al eslabonamiento que va desde el cultivo, almacenamiento y posterior comercialización de la sustancia prohibida, para lo cual cita la doctrina del tratadista Fernando Villamor Lucía sobre el término de tráfico que involucraría una serie de conductas que van desde el cultivo hasta el transporte, debiendo producirse todas las transacciones hasta la entrega del dinero. Al respecto, manifiesta que el Tribunal de Apelación razonó en sentido de que él se dedicaba a transportar y únicamente pretendía la llegada a destino de la sustancia lo cual deja incluso abierta la calificación a un Delito en Grado de Tentativa.

2.- En relación a la inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la sentencia.

Que, oportunamente manifestó que en la parte resolutiva de la sentencia, se produce un incumplimiento de las reglas previstas, no habiéndose resuelto el defecto absoluto planteado en la vía incidental pese a que su resolución fue diferida para la sentencia. A esto el Auto de Vista recurrido menciona en el considerando cuarto de la sentencia sin cumplir con el orden establecido en el art. 359 del Código de Procedimiento Penal. Posteriormente manifiesta que el Tribunal de Alzada, disiente en parte del criterio esbozado en el Auto Supremo respecto a una presunta revalorización de la prueba, si realmente hubiese sucedido ello en la especie, encontraríamos que sería un delito de transporte pero en grado de tentativa.