AS/0446/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 446/2019

Fecha: 30 de abril de 2019

Expediente: LP-141-18-S

Partes: Rogelia Fuentes de Vargas y Héctor Vargas Alcoreza c/ Alberto Cayetano Márquez Mamani.

Proceso: Paso de servidumbre continúa de aguas.

Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 427 a 429 vta., interpuesto por Nilda Márquez Laura, contra el Auto de Vista Nº 445/2017 de 27 de octubre de fs. 407 a 410 vta., emitido por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso ordinario de paso de servidumbre continua de aguas interpuesto por Rogelia Fuentes de Vargas y Héctor Vargas Alcoreza contra Alberto Cayetano Márquez Mamani; respuesta del recurso de casación de fs. 437 a 440 vta., Auto de concesión de 26 de octubre de 2018 de fs. 478; Auto Supremo de admisión Nº 1148/2018-RA, todos los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Rogelia Fuentes de Vargas y Héctor Vargas Alcoreza, representados por Glover Rodolfo Vargas Fuentes interponen demanda sobre paso de servidumbre continua de aguas de fs. 17 a 18, subsanada que cursa a fs. 19; acción dirigida contra Alberto Cayetano Márquez Mamani, quien una vez citado no ha comparecido al proceso en tiempo oportuno y legal (declarándolo rebelde), quien purga su rebeldía, se apersona y propone pruebas con base en el memorial de fs. 79 a 80 vta.

2. Desarrollándose el proceso ordinario en el Juzgado Séptimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, de fs. 254 a 259, hasta la emisión de la Sentencia Nº 20/2014 de 17 de febrero, declarando PROBADA la demanda principal, determinando que: el demandado permita el acceso a su inmueble para los trabajos del entubado y todo lo concerniente a la conexión de la servidumbre continua de aguas conforme al art. 269 del Código Civil, previo pago de indemnización justa al titular de fundo sirviente a cuantificarse en ejecución de sentencia.

3. Resolución de primera instancia que es impugnada por Nilda y Roxana Márquez Laura, por otra parte, Alfredo Márquez Laura y Nancy Angélica Márquez Laura en calidad de hijos del demandado (fallecido) por memorial de fs. 282 a 286 vta., y 352 a 356 vta.; la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que emitió el Auto de Vista Nº 445/2017 de 27 de octubre (fs. 407 a 410 vta.), CONFIRMANDO en todas sus partes la Sentencia Nº 20/2014 de 17 de febrero. Bajo los siguientes fundamentos:

Siendo que la pretensión es de paso de servidumbre continua de aguas y en el Código Civil en su art. 258, establece clases de servidumbres y entre la cuales la servidumbre continua, mismas que pueden ser constituidas de forma voluntaria y forzosa, que en el caso presente no se evidencia testamento o contrato para la constitución voluntaria, por lo que queda abierto la eventualidad por vía judicial, debido a la negativa de la parte demandada, dado la existencia del inmueble de la parte actora carece de acceso directo independiente al desagüe de aguas pluviales, sino que debería cruzar por medio del inmueble de la parte demandada, considerando que la servidumbre constituye en una carga impuesta a un fundo sirviente para la utilidad del fundo dominante, perteneciente a distinto propietario, mismo hecho que es expuesto en la demanda, sin que el argumento de naturaleza agraria “servidumbre de acueducto” acredite lo contrario por lo que el Juez A quo aplicó correctamente el principio de iura novit curia, asimismo conforme a los actuados procesales de la prueba testifical e inspección judicial que demostraron la ubicación del inmueble y la existencia de conexión de un tubo antiguo entendiéndose que hubo servidumbre continua de desagüe que emerge el causal natural de las aguas pluviales.

4. Fallo de segunda instancia que es recurrido en casación por Nilda Márquez Laura heredera de Alfredo Márquez Laura (fallecido), presentó recurso de casación de fs. 427 a 429 vta., recurso que es objeto de análisis.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De la revisión del recurso de casación interpuesto por Nilda Márquez Laura de fs.427 a 429 vta., se observa que en lo trascendental de dicho medio de impugnación acusa:

1. El Tribunal Ad quem realizó la errónea aplicación de los arts. 260, 256, 258 num. 1) y 259 del Código Civil, ya que la pretensión principal es sobre la constitución de servidumbre continúa de aguas y en otros memoriales refiere como servidumbre continúa de acueducto (aguas), solicitud inequívoca del demandante enmarcándose al contenido del art. 266 del Sustantivo Civil (servidumbre forzosa de acueducto), figura eminentemente agrícola.

2. Manifiestó que en el Auto de Vista la pretensión es de paso servidumbre continua de acueducto y de la revisión de la petición de la demanda así como de la parte dispositiva de la resolución de primera instancia no se evidencia que se disponga conexión de alcantarillado, por lo cual no es objeto de discusión en la presente causa, careciendo de competencia los de segunda instancia, incumpliendo el art. 265.I del Código Procesal Civil.

3. Acusó violación de los arts. 117 y 118 del Código Civil, debido a que el Ad quem, señaló la existencia de un tubo antiguo de cemento que denota la conexión de dicha servidumbre, por lo que el mencionado tubo colocado por la parte actora, invade la propiedad del demandado.

4. Arguyó violación al art. 258 del Código Civil, ya que se trata de conexión de alcantarillado del demandante y no de servidumbre de acueducto y que el proceso ha versado sobre conexión de alcantarillado que pretende la parte actora, siendo el mismo por competencia a la empresa de agua potable y alcantarillado, normativa civil que no contemplaría casos de conexiones de alcantarillado.

Petitorio.

Tomando en cuenta en lo argumentado solicitó se case el Auto de Vista y deliberando en el fondo declarar improbada la demanda.

Contestación del recurso de casación de fs. 437 a 440 vta.

Del recurso de casación reclama el demandado en lo referente a servidumbre de aguas o acueducto refiriendo ser de naturaleza agrícola o industrial, sin embargo nada tiene que ver en el trámite del presente caso, ya que se tratarían de dos inmueble urbanos y que cada uno en su frente tiene su alcantarillado para el uso de aguas servidas y pluviales, además que no desvirtúan el contenido del art. 260 del CC, a su vez la parte recurrente en su argumentación del recurso no especifica con claridad y precisión, incumpliendo el art. 274 num. 3) del Código Procesal Civil, solicitando se dicte Auto Supremo que declare infundado el recurso de casación.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Del paso de servidumbre.