AS/0449/2008

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 449

Sucre, 15 de diciembre de 2.008

DISTRITO: Chuquisaca PROCESO: Contencioso Tributario

PARTES: SERVIGAS c/ Servicio de Impuestos Nacionales.

MINISTRO RELATOR: Hugo R. Suárez Calbimonte.

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VISTOS: El recurso de casación de fs. 2.427-2.436 vta., interpuesto por Amanda Rosa Harb Malky, socia de la Empresa Servicios de Gas Limitada (SERVIGAS), contra el Auto de Vista Nº 276/2007 de 21 de agosto de 2007, cursante a fs. 2.386-2.388, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, dentro el proceso contencioso tributario seguido por la empresa recurrente contra la Gerencia Distrital de Chuquisaca del Servicio de Impuestos Nacionales, la contestación de fs. 2.440-2.442 vta., los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso contencioso tributario, el Juez en materia Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria de la ciudad de Sucre, cumpliendo la nulidad determinada por Auto de Vista Nº 099/2007 de 21 de febrero de 2007 (fs. 2.332-2.333), emitió la Sentencia Nº 1/2007 de 26 abril de 2007 (fs. 2.342-2.353 vta.), por la que declaró improbada la excepción perentoria de prescripción contra los reparos por tributos omitidos y sanción impuesta como evasión fiscal e improbada la demanda contencioso tributaria de fs. 20-29, consiguientemente firme la Resolución Determinativa Nº L1340-25/2006 de 21 de febrero de 2006 por Bs. 900.257 equivalente a 781.589 Unidades de Fomento a la Vivienda.

En grado de apelación formulada por Amanda Rosa Harb Malky, socia de la empresa demandante (fs. 2.362-2.371), mediante Auto de Vista Nº 276/2007 de 21 de agosto de 2007, emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, confirmó en todas sus partes la sentencia apelada, sin costas.

Este fallo, motivó el Recurso de Casación, interpuesto por Amanda Rosa Harb Malky, socia de la empresa demandante (fs. 2.427-2.436 vta.), en el que luego de realizar un análisis de los antecedentes del proceso, alego:

1.- Como fundamentos de la nulidad de obrados, que se vulneraron los derechos constitucionales del debido proceso, la defensa y la seguridad jurídica, en consideración a que cuando se emitió la Vista de Cargo Nº 010-TAFE-005OFE0015-06/05 de 25 de noviembre de 2005, no se pronunció sobre la calificación preliminar de la conducta, impidiendo que asuma defensa contra la misma, incumpliendo las previsiones contenidas en los arts. 96 y 98 de la Ley Nº 2492.

Por otra parte, durante la tramitación de la determinación se aplicaron indistintamente las Leyes Nº 1340 y Nº 2492, calificando finalmente, la conducta como evasión fiscal, que se encuentra prevista en la primera ley citada.

Estos aspectos ameritan la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, porque se impidió a la empresa asuma defensa en la etapa probatoria y de descargos que genera la Vista de Cargo, circunstancias que no fueron considerados en la sentencia ni en el auto de vista.

2.- Luego fundamentó en el fondo, que no se valoraron adecuadamente los descargos técnicos presentados, pese a haberse demostrado que se hicieron depuraciones erróneas y apartadas de la Ley por los fiscalizadores, pues en el proceso se demostró que las facturas depuradas por ser emitidas a otro nombre, se referían a servicios básicos; las facturas por no contar con el RUC y/o el nombre, sólo constituye una falta de formalismo penada con deberes formales; las facturas fuera del rango de dosificación del emisor, la responsabilidad debe ser atribuida al emisor de la factura, las facturas presuntamente no respaldadas por la actividad, esa corresponde a servicios de comunicación y servicios básicos; similar situación ocurre con las facturas de otra gestión, que son válidas por ley; finalmente las facturas depuradas por estar sobrescritas, es obligación de la administración tributaria realizar el control cruzado de comprobación de su veracidad, aspectos que en obrados no consta.

Tampoco se hizo adecuada valoración respeto del Impuesto a las Utilidades de las Empresas, porque se eliminó el derecho inmerso en las nota de crédito fiscal, por ser gastos incurridos por la empresa, afectando al referido impuesto, sin haber considerado los balances de las gestiones de 2001 y 2002, que no fueron observados en la fase fiscalizada, es decir la fiscalización no ha considerado el costo que implica haber adquirido bienes o servicios grabados y que por el hecho de haber sido depurados, no significa que hubiesen desaparecido, implicando que no se consideró el art. 40 de la Ley Nº 1606 que establece que a los fines de este impuesto se consideraran utilidades, rentas, beneficios o ganancias que surjan de los estados financieros, tengan o no carácter financiero y periódico

Por otra parte alega que no se consideró como decremento a la utilidad bruta el pago que efectúa SERVIGAS por el Impuesto a las Transacciones del total facturado por los proveedores mayoristas (Y.P.F.B), al ser la empresa simple comisionista, conforme entiende el art. 47 de la Ley Nº 1606, cuando establece el procedimiento para establecer la utilidad neta deduciendo de la utilidad bruta los gastos necesarios y otros, que no fueron insertos en los balances presentados por la empresa por haber incurrido en error material el contador de SERVIGAS, error que incide en el margen de las utilidades.

Concluyó afirmando que en el auto de vista se incurrió en violación de los arts. 36 de la Ley de Procedimiento Administrativo, 90 del Cód. Pdto. Civ., Leyes Nos. 1340, 2492, 843, 1606, por lo que solicita que se conceda el recurso de casación, pidiendo a este tribunal que case el auto de vista y deliberando en el fondo, "anule obrados hasta el vicio más antiguo con costas".

CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso, revisando minuciosamente el expediente y analizando sus fundamentos de que, se tiene:

1.- A fin de resolver los fundamentos del recurso de casación, corresponde puntualizar que en aplicación de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Cód. Trib. Ley Nº 2492 en concordancia con la Disposición Final Décima de la misma norma, todos los trámites administrativos y procesos judiciales en trámite a la publicación de la indicada ley se sujetan a la normativa prevista por las Leyes Nos. 1340, 1455, 1990 y otras disposiciones complementarias; mientras que dichos trámites y procesos iniciados a partir de la vigencia plena del indicado Código (4 de noviembre de 2003), en los que se incluyen los 90 días de vacatio legis, prevista en la mencionada Disposición Final Décima, se rigen por las normas de la Ley Nº 2492, aspecto que ha sido corroborado y aclarado a tiempo de emitirse la SC Nº 29/2004 y otras posteriores.