AS/0458/2014

SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo:                  Nº 458

Sucre:                3 de octubre de 2014

Expediente:                LP-108-09-S

Distrito:                La Paz

Magistrado Relator:        Dr. Javier Medardo Serrano Llanos

VISTOS: el recurso de casación en la forma interpuesto por René Gustavo Araya Peña contra el Auto de Vista Nº 065/2009 de 17 de febrero, pronunciado por la Sala Civil Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, en el proceso sobre guarda legal y maltrato de niños, seguido por  Lourdes Ángela Soliz Loayza contra el recurrente, el auto que concede el mismo de fojas 912 vuelta, la consiguiente respuesta de fojas 908 a 909 vuelta, los antecedentes procesales; y,

CONSIDERANDO I: de la Relación de Causa: que, la Jueza Primera de la Niñez y Adolescencia de La Paz, pronunció la Sentencia Nº 56/2007 de 8 de marzo de 2007 (fojas 734 a 740) y en consecuencia falló:

1º Declarando improbada la demanda, con costas.

2º Dejó a las partes la vía expedita a efectos de que acudan a la jurisdicción familiar de instrucción para la definición de la custodia, tenencia o guarda en desvinculación familiar de los hermanos Sashy y Eiji René Araya Jenyan, en razón de que el Juez de la Niñez y Adolescencia no tiene competencia para pronunciarse sobre la guarda de los hijos, sino cuando se comprueben hechos de maltratos.

3º Comisionó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Centro, para que en coordinación con la Brigada de Protección a la Familia de la Policía Nacional, proceda al traslado de los niños Sashy y Eijy René Araya Jenyan con sus respectivas pertenencias de acuerdo al inventario cursante en obrados al domicilio del progenitor ubicado en la calle Calama Nº 479.

4º Dejó expedito el derecho del progenitor, de interponer las acciones legales por la presunta vulneración de los derechos de sus nombrados hijos por parte de la abuela materna demandante Ángela Soliz Loayza denunciados en el memorial de fojas 178 a 180.

5º Dejó expedito el derecho de la demandante Ángela Soliz Loayza, para solicitar el derecho de visita y super vigilancia de sus nietos en la jurisdicción familiar y el régimen de su cumplimiento nacional o internacional para el supuesto de que el progenitor decida constituir domicilio de los niños en la república de Chile.

6º En calidad de medida de protección social, se dispusó que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Centro realice el seguimiento de la nueva residencia del progenitor y los niños en el país o en territorio extranjero, en el último caso en coordinación con las instancias de atención legal o al Servicio Nacional del Menor de la ciudad de Iquique-Chile, o los servicios social y legal de familia y menores del país que elija el progenitor a los efectos de asegurar a los niños el cuidado integral paterno, su representación legal, así como el contacto directo con la familia extensa materna y en consideración a la doble nacionalidad Boliviano – Chilena de los justiciables.

Deducida la apelación por la demandante Lourdes Ángela Soliz Loayza, la Sala Civil Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 065/2009 de 17 de febrero (fojas 894 a 896), confirmó la Sentencia apelada, con la modificación de dejar sin efecto los numerales 3º y 5º de la parte resolutiva, ordenando que los niños sigan bajo el cuidado de la abuela materna Lourdes Ángela Soliz Loayza, en tanto las partes acudan a la vía expedita que corresponda para solicitar la tenencia legal, en aplicación del artículo 237 parágrafoI inciso 1) del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, Rene Gustavo Araya Peña, presentó recurso de casación en la forma el 26 de marzo de 2009, cursante de fojas 903 a 906 vuelta.

CONSIDERANDO II: de los Fundamentos del Recurso de Casación: que, el demandado Gustavo Araya Peña, en su recurso de casación en la forma de 26 de marzo de 2009 (fojas 903 a 906 vuelta), citando el artículo 254 inciso 7 del Código de Procedimiento Civil, señaló que el Auto de Vista Nº 065/2009 de 17 de febrero confirmó la Sentencia apelada; empero, dejó sin efecto los numerales 3) y 5) de dicho fallo, disponiendo que los niños debían seguir bajo el cuidado de la abuela materna, en tanto que las partes acudan a la vía expedita que corresponda para solicitar la tenencia legal, en base a un nuevo informe social y psicológico, que recomendó y sugirió dichas medidas para sus hijos, dada su corta edad y la necesidad de una figura materna, y con ello evitar cualquier separación de los niños que resultaría perjudicial y que sea su persona quien establezca horarios de visita. En ese sentido el Tribunal ad quem hubiese violado el artículo 227 con relación al artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, puesto que pese a confirmar la Sentencia del Juez a quo cometieron un error de hecho al dejar sin efecto los numerales antes indicados, ya que en otros términos estarían concediendo judicialmente la guarda de sus hijos a la demandante, existiendo contradicción e incongruencia entre la parte considerativa del Auto de Vista recurrido con la parte resolutiva del mismo, ya que en la Sentencia de primera instancia fue declarada improbada la demanda de maltrato y guarda legal, siendo que en su numeral 1) el Juzgado de la Niñez y Adolescencia se declara incompetente para disponer dicha guarda.

Así también, alegó que la demandante no dio cumplimiento a lo previsto en la última parte del artículo 284 del Código Niño Niña y Adolescente, ya que no ofreció prueba testifical y pericial en segunda instancia, tal como lo establece esa norma, puesto que la prueba ofrecida fue en forma inoportuna y limitada únicamente a prueba testifical y documental, ya que al apersonarse en segunda instancia según memorial de fojas 765 solo pidió recibir prueba testifical que no fue ofrecida en segunda instancia, pese a la objeción efectuada a fojas 881 a 882, cometiendo error de hecho y de derecho.