AS/0462/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 462/2016

Sucre: 11 de mayo 2016

Expediente: CH-34-15-S

Partes: Silvia Gilma Salame Farjat y Fatho Yamil Santiago Salame. c/ Gonzalo

Fernando Salame Farjart y Mercedes Gonzales Iñiguez.

Proceso: Acción negatoria, división y partición y otros.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 328 a 336 interpuesto por Silvia Gilda Salame Farjart por sí y en representación de Fatho Yamil Santiago Salame, contra el Auto de Vista de fecha 02 de junio de 2015, cursante de fs. 322 a 325 vta., pronunciado por la Sala Civil, Familiar y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso ordinario de Acción negatoria, división y partición y otros seguido por Silvia Gilda Salame Farjat y Fatho Yamil Santiago Salame contra Gonzalo Fernando Salame Farjart y Mercedes Gonzales Iñiguez, la concesión de fs. 343, los antecedentes procesales; y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que el Juez de Partido Segundo en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre, dicta Sentencia Nº 04/2015 de fecha 23 de febrero de 2015, por el cual, declara: “ IMPROBADA la demanda de fs. 40 a 42 vuelta de obrados, en cuanto a la acción negatoria con relación al derecho propietario de los demandados en el inmueble sito en calle “Bolívar” Nº 612-618 de esta ciudad cuanto de cumplimiento de contratos de división y partición también reclamada por la parte actora, además de la división y partición de áreas comunes y la fusión de matrículas computarizadas.”

Resolución que fue apelada por la parte demandante por medio de su memorial de fs. 286 a 290 vta., es concedida ante el Tribunal de apelación.

Por Auto de Vista de fecha 02 de junio de 2015 de fs. 322 a 325 vta., el Tribunal Ad quem, CONFIRMA la Sentencia Nº4/2015 de 23 de febrero de 2015, con costas, bajo el fundamento de que – la sentencia contiene los requisitos de forma establecidos en el art. 192 con relación al art. 194 ambos del CPC, y que del análisis de la demanda se advierte que existe el debido análisis y correcta ponderación de la sentencia, respuesta, constancias de la causa que justifica una razonable conclusión y la apreciación de las pruebas dentro del marco legal establecido en el art. 192-2 y 397 del CPC y art. 1286 del CC.

Y se habría establecido el derecho propietario de la apelante Silvia Gilda Salame F. sobre una fracción del inmueble sito en calle Bolívar Nº602-618 de esta ciudad en 25% quien a su vez otorgo a su hijo en calidad de anticipo de legitima con reserva de usufructo, y la otra fracción del inmueble citado en el 75% de propiedad de Gonzalo Fernando Salame F. y su esposa Mercedes M. Gonzales de Sala.

De igual manera concluye que quedaron en uso común la puerta de ingreso, el zaguán de entrada, el patio y las gradas, teniéndose demostrado en el proceso que la parte demandada ejerce el legítimo derecho propietario en la parte que le corresponde no habiéndose demostrado actos de restricción o perturbación en el ejercicio del derecho propietario de los actores, y que el juzgador no puede efectuar muros divisorios que distorsionen la unidad arquitectónica del inmueble al encontrase el inmueble en la zona central de la ciudad denominada patrimonio histórico, división que prohíbe el reglamento patrimonial que señala que la categoría 3A, Informe pericial que tendría todo el valor probatorio establecido por el art. 441 del CPC por lo que la no admitir cómoda división el juzgador no puede disponer la fusión de matrículas.-

Contra la referida resolución, Silvia Gilma Salame Farjart por sí y en representación de Fatho Yamil Santiago Salame interponen recurso de casación de fs.- 328 a 336, el cual previa sustanciación y concesión se pasa a analizar.

II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Fondo.-

Expresa que el Auto de Vista no resolvieron los puntos invocados en el memorial de apelación sino que ni siquiera los tomaron en cuenta, y que se habría desconocido el régimen de nulidad establecido en el código procesal civil, y en base a dicha norma es que se solicitó sentencia y también su revocatoria, por lo que existirá vulneración del art. 227 y 236 del CPC no existiendo fundamentación por parte del Tribunal de Segunda instancia.

Acusa errónea apreciación de la prueba debido a que se ha demostrado que las partes viven en una proporción del 25% y 75% del bien inmueble donde se ha demostrado la existencia de copropiedad y lo establecido en el art. 107 del CC se ha vulnerado, existiendo el zaguán abuso del derecho por parte de los demandados conforme previene el art. 107 del CC.

También alude errónea valoración realizada por el Juez de la causa, que debió ser subsanada por el Tribunal de apelación quien estaba obligado a conceder la tutela de su derecho de uso y goce, y debió disponerse la división de la cosa común conforme lo dispone el art. 168 del CC, aspectos que han sido ratificados por la confesión de la parte demandada, vulnerándose lo establecido en el art. 347 del CPC, pues no existiendo óbice legal para la división del área común existente el interior correspondía revocar la Sentencia, y que el Tribunal de apelación ha realizado una errada aplicación del art. 397 del CPC, toda vez que no ha realiza ninguna valoración de la prueba aportada, incumpliéndose con la obligación de la valoración de la prueba.

Asimismo expresa que los motivos de la nulidad conforme determina el art.17 de LOJ es que se afecta al orden público, y el Juez de instancia actuó al margen de la norma y el de apelación negó su competencia y obro con exceso de poder, por lo que, obro en violación de leyes que interesan al orden público, abriéndose esa potestad para anular las resoluciones dictas en tales faltas y reponer el proceso al estado hasta que se estableces la regularidad procesal.

En la forma.-

En la forma expresa vulneración por parte del Tribunal de segunda instancia al no haberse referido al memorial de apelación en el que advirtieron precisamente los errores en que se incurrió el juzgador, no solo en la Sentencia sino a lo largo del proceso.

Y en el caso en cuestión se ha consignado a la co-demandante usufructuaria, pues en lugar de Gilma se ha consignado GILDA, de modo que se ha atentado con la identidad de uno de los sujetos procesales, correspondiendo al órgano judicial corregir ese error contenido en el fallo y al contener ese error la resolución resulta anulable, y este requisito no puede considerarse subsanable porque está precisamente que dentro de la estructura de una sentencia, y esta requiere de requisitos ineludibles que deben observarse para dar cumplimiento, de lo que se evidencia vulneración del art. 192 num. 1) del CPC.

Acusa que el Auto de Vista vulnera el art. 192 num. 2) porque debió exponer los motivos que justifique el hecho que el nombre de la demandada no era el correcto, y no causal de nulidad para confirmar la Sentencia.

Acusa que el Auto de Vista desconoce la aplicación del principio iura novit curia, pues conforme a este principio el ejercicio del deber jurisdiccional corresponde la órgano judicial aplicar el ordenamiento jurídico sustantivo pertinente frente a los hechos expuestos por los sujetos esenciales del proceso, y el Auto de Vista no se ha pronuncia pese a la forma en que se habían inferido los agravio.

Y refiere que no se ha resuelto sobre la pretensión de incumplimiento a los contratos más por el contrario parecería que se trata de una resolución de contrato solo por haberse citado el art. 568 del CC, habiéndose demostrado que se ha cambiado unilateralmente el uso y destino del zaguán o corredor al inmueble como el patio común.

Y señala que el Auto de Vista es nulo porque resulta una resolución falta de congruencia, y que la Sentencia de igual manera en su contenido también es incongruente debido a que en su contenido afirma que los pasos comunes son divisibles pero termina concluyendo que son indivisibles.

Asimismo expresa que el Auto de Vista no considero el contenido de la demanda, el contenido de varias pretensiones y una de ellas referida al otorgamiento de una matrícula computarizada en fusión, no ha merecido atención ni forma de decisión no obstante de ser petición.

CONTESTACION AL RECURSO DE CASACIÓN:

Refiere que lamentablemente de manera contradictoria recurre de casación en el fondo, cuando correspondía en la forma, y que los errores de forma y dedo constituyan causal de nulidad, en si expresa que el recurso de casación es improcedente.

III.- DOCTRINA APLICABLE:

III.1.- De la motivación de las resoluciones.

Al efecto podemos citar el AS 446/2015 de 18 de junio que sobre el tema refiere: “Del agravio referido se advierte como fundamento la falta o carencia de motivación del Auto de Vista, sobre este tópico relacionado a la motivación es menester previamente citar la SC. 0669/2012 de fecha 2 de agosto que ha referido:”…. Asimismo, cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo, pudiendo ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiéndose expresar las convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas; al contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas' ( SC 2023/2010-R de 9 de noviembre reiterada por la SC 1054/2011-R de 1 de julio).” Del entendimiento constitucional dado se advierte que para el cumplimiento del debido proceso en su subelemento motivación de una resolución, no es necesario que la misma sea ampulosa, sino coherente, precisa y clara dando a entender el motivo de su resolución, cumplido este extremo se tiene por realizada la motivación de una resolución, empero, cuando los litigantes, no están de acuerdo con dicha motivación, otro resulta el tema y agravio a invocar, muy diferente al de la falta motivación, ya que, no nos encontramos dentro del marco de la falta de motivación, sino por el contrario el de una errónea aplicación, interpretación o violación de la ley o en su caso errónea valoración de la prueba, mismo que debe ser impugnado vía recurso de casación en el fondo.”

III.2.- De la nulidad procesal.

Si bien antiguamente el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado a un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado por la jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en los nuevos Códigos en si regulando su procedencia( Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.

Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.

Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que, ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar la trascendencia de aquel acto de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.

En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como una última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.

El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106.II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.

El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).