AS/0465/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 465

Sucre, 01 de julio de 2015

Expediente : 56/2015-S

Demandante : Rosa Abolnik Rodas

Demandada : CENTRO ESCOLAR ALEMÁN

Distrito : Santa Cruz

Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 334 a 341 vta., interpuesto por Jaime Pérez Viviani en representación legal del Centro Escolar Alemán, contra el Auto de Vista N° 344 de 11 de noviembre de 2014, de (fs. 330 a 331) pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso social de reincorporación seguido por Rosa Abolnik Rodas, contra la entidad recurrente, el Auto de (fs. 346) que concedió el recurso los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I. Antecedentes del Proceso

I.1 Sentencia

Que, Tramitado el proceso social, el Juez de Partido Primero de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, emitió Sentencia Nº 405 de 16 de julio de 2013 de (fs. 247 a 250 y vta.), complementado por Auto de (fs. 256), declarando probada la demanda de (fs. 7 a 9), con costas, ordenando que el Centro Escolar Alemán representado por su presidenta Sra. Brigitte Francoise Petit Bauer, proceda a restituir al puesto de trabajo que la demandante Rosa Abolnik Rodas tenía en dicho establecimiento al momento de su despido debiendo ser desde la escolar lectiva de febrero de 2012 a la fecha de su reincorporación con el reconocimiento de sus salarios devengados, de acuerdo a las leyes vigentes y resoluciones citadas; y sea a su mismo puesto de trabajo, a tiempo de ser destituida.

I.2 Auto de Vista

En grado de apelación deducida Jaime Pérez Viviani en representación legal del Centro Escolar Alemán, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista N° 344 de 11 de noviembre de 2014, de (fs. 330 a 331) confirma en todas sus partes lo determinado en la Sentencia Nº 405 de 16 de julio de 2013, y el Auto N° 1582 de 15 de agosto de 2013.

II. Motivos del recurso de Casación

II.1 En el fondo

Refiere la indebida aplicación de las pruebas puesto que el contrato de trabajo de fs. 26 a 27 determinar que el lugar de trabajo de la demandante conforme la cláusula segunda debe desarrollarse en instalaciones del empleador; es decir en el colegio; empro por los informes y declaraciones testificales se pudo demostrar que la demandante realizó el entrenamiento de los alumnos en las colinas del Urubo, en un terreno completamente inestable, con vegetación alta y pozos, no apto para entrenamiento; como debe ser en una pista de atletismo.

Sostiene que los informes de fs. 109 y 110 demuestran que la alumna Thalía Aguilera tuvo lesiones, las mismas que son acreditadas por fotografías de fs. 117, 118 y 120, donde se observan heridas producto del inadecuado entrenamiento que realizo la demandante fuera del colegio; que conforme al certificado de fs. 111 la menor contaba con 13 años de edad, y los padres mediante nota de fs. 114 realizan la denuncia relatando el método de entrenamiento que tenía la demandante con el que causó heridas a su hija, donde inclusive refieren que la demandante no llevo a la alumna a un centro médico sino a su casa.

Manifiesta que el informe de fs. 115 a 116 del profesor Johnny Qüiroz del mismo Colegio Alemán, es contundente en los hechos narrados por los propios alumnos quienes manifestaron lo peligroso del entrenamiento que les hacía realizar en el Urubo la demandante; agregando el informe de fs. 125, del mismo profesional en calidad de Entrenador Titulado en Atletismo en el que refiere que la práctica de amarrar o atar a un atleta a un vehículo en movimiento y sea jalado por este, es un entrenamiento que no se ha hecho nunca en un colegio e inclusive a nivel nacional en atletas avanzados, tampoco hay antecedentes, por lo daños que puede causar; documentación que fue admitida como prueba por el juez de primera instancia.

Arguye que la opinión profesional del Lic. Andrés Menacho Hurtado, titulado en la Universidad Estatal Gabriel Rene Moreno conforme al título de fs. 121 en actividad física, es aún más contundente, cuando señala a fs. 122 que dicho entrenamiento no existe, en riesgo la salud y vida del atleta, y que se puede asistir a un atleta para mejorar la velocidad con un elástico y ayudado por un compañero o un entrenador y en ningún caso por un vehículo automotor, documentación que fue admitida como prueba por el juez de primera instancia.

Sostiene que las opinión Profesionales del Lic. Sandro Bracamonte Avilés con título de entrenador nivel y área velocidad (Federación Internacional de Atletismo Asociado) de fs. 199, fue admitida como prueba por decreto de fs. 201 vta., en la que señala que no es correcto que alumnos de colegio, menos de 13 años se los someta a este tipo de entrenamiento, concluyendo que es incorrecto y muy imprudente poniendo en riesgo la integridad de los alumnos; el informe del Lic. Marcelo Antelo Bazoalto, titulado en la Universidad Estatal Gabriel Rene Moreno de fs. 126, también es determinante cuando señala que en colegios no se ha usado este método, menos en atletas de alto rendimiento, que este método tiene un protocolo muy complicado donde se deben tomar en cuenta muchos factores, tales como: Metodología, pedagogía, normas de seguridad y factores técnicos de entrenamiento como ser tiempo de contacto, Velocidad, Grado de tensión del elástico superficie del terreno, distancia.

Refuta que las testificales de cargo, que corren de fs. 69 a 71, y de fs. 134 a 136, dan cuenta que dichos testigos no se encontraban presente el día del accidente, es decir, conocen por simples comentarios, lo que resta valor a sus declaraciones, documentos o pruebas que merecen fe probatoria, incurriendo en error de hecho en la apreciación de las mismas conforme en el art. 253 inc. 3 del Código de Procedimiento Civil (CPC), que el Juez a quo resta importancia a las pruebas documentales y opiniones de los profesionales que cursa en el expediente, ni siquiera las nombra en su consideración final, tal es el caso del memorándum de llamada de atención y despido, de 21 de septiembre, culminando 48 horas después con el despido de la nombrada Rosa Abolnik con otro memorándum de fecha 23 de septiembre de 2009, es decir hubo doble sanción." De igual forma el Juez ad-quem a momento de considerar la correcta valoración de las pruebas, realiza un preámbulo sobre la reincorporación, terminando con la enumeración de las testificales de cargo, y con el análisis del memorándum de despido; que los jueces de instancia no analizaron la prueba en su conjunto para llegar a la conclusión decisiva de la Sentencia y Auto de vista, tomando en cuenta solo las testificales de cargo, como prueba contundente, violentando la regla de la sana critica que todo administrador de justicia debería aplicar al momento de valorar pruebas y dictar Sentencia, incurriendo en error de hecho.

Por ultimo señala que el Tribunal de Apelación aplico incorrectamente el art. 10 del D.S. 28699 de 01 de mayo de 2006, puesto que la misma determina que la persona que haya sido despedida sin justa causa puede optar por su reincorporación, acudiendo ante el Ministerio del Trabajo quien emitirá el instructivo de reincorporación, para luego acudir a la vía ordinaria, para iniciar el proceso por reincorporación, produciendo pruebas, para demostrar si el despido fue con justa o sin justa causa, sin embargo por las pruebas arrimadas en exordio, claramente se pudo demostrar que la demandante incumplió con el contrato de trabajo, donde se estipulaba el lugar de trabajo, empero realizo sus labores como profesor, en un lugar donde no existen las condiciones para los estudiantes, lo que causo daños físicos a una estudiante, poniendo en riesgo su integridad física, incurriendo en la causal del art. 16 inc. e) de la Ley General del Trabajo (LGT) y art. 9 inc. e) del Decreto Reglamentario (DR).

II.2 En la forma

Refiere que el sorteo de la causa se realizó en fecha 07 de noviembre de 2014, siendo vocal relator el Dr. Sergio Cardona "Chávez, según fs. 320 vta., habiendo presentado el proyecto de resolución en fecha 10 de noviembre de 2014, el mismo que corre de fs. 321 a 324 y vita., revocando la sentencia; sin embargo, el vocal de la Sala Social Dr. Jimmy López Rojas, presenta otro proyecto cuyo título lleva "voto disidente", con fecha 11 de noviembre de 2014, el mismo que cursa de fs. 325 a 326, a raíz de la disidencia del Dr. Jimmy López Rojas, es convocado el vocal de la Sala Civil Primera Dr. Samuel Saucedo Iriarte, pero en forma inexplicable dicta un decreto con fecha 24 de septiembre de 2014, (un día antes de que lo notifiquen) el mismo que cursa a fs. 328, donde indica, “no ha lugar la convocatoria realizada”, toda vez que la Sra. vocal Dra. Miriam Rosell Terrazas, ya fue asignada como la tercer vocal de la Sala Social, en fecha 19 de noviembre de 2014, que asimismo no consta en libro alguno el ingreso del expediente a su sala para que tenga conocimiento del mismo, infringiendo el art. 94.1 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), ya que debió pasar previamente el expediente por secretaria de cámara de la Sala Civil Primera; el decreto de fs. 328 no fue firmado por el secretario de cámara de la Sala Civil Primera, infringiendo el art. 94.3 de la LOJ, además de ser nula la actuación de la Dra. Miriam Rosell Terrazas en este caso porque ella no estaba designada al momento de sortearse el expediente, violando el art. 12 de la LOJ.

II.3 Petitorio

Finaliza su recurso solicitando se dicte Auto Supremo Casando el Auto de Vista N° 344 del 25 de noviembre de 2014 de fs. 330 a 331, declarándose improbada la demanda principal de reincorporación o en su caso anule obrados hasta el vicio más antiguo en amparo del art. 252 del CPC.