AS/0474/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 474/2018

Sucre: 07 de junio de 2018

Expediente: PT-11-17-S

Partes: Herminio Fernández Thola. c/ Leocadia Fernández Thola.

Proceso: División y partición.

Distrito: Potosí.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 442 a 445, interpuesto por Leocadia Fernández Thola contra el Auto de Vista Nº 68/2017 de 13 de marzo que cursa de fs. 436 a 438 vta., pronunciado por la Sala Civil del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en el proceso de división y partición seguido por Herminio Fernández Thola contra Leocadia Fernández Thola, la concesión a fs. 447, admisión de fs. 452 a 453, todo lo inherente:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Planteada la demanda ordinaria de división y partición de fs. 137 a 141 vta., se tramitó el proceso hasta la emisión de la Sentencia pronunciada el 23 de noviembre de 2015 por el Juez de Partido 3º en lo Civil Comercial de la ciudad Potosí (fs. 412 a 420) con la que se declaró probada la demanda de división y partición. Disponiendo que en ejecución de sentencia se proceda a la venta judicial del inmueble ubicado en la calle Boquerón Nº 363 entre 17 de agosto y H. Players observando lo dispuesto por los arts. 533 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, cuyo producto de la venta judicial será dividido en partes iguales entre los copropietarios; se excluye de esta división el producto que se obtenga con el remate del tercer piso, cuyo monto a obtenerse corresponderá entregarse en su totalidad a Leocadia Fernández Thola. Asimismo se declara improbada la demanda reconvencional de restitución de gastos y pago de obligaciones del 50% del lote de terreno.

2. Resolución que fue apelada por Leocadia Fernández Thola, cuyo recurso fue resuelto por Auto de Vista Nº 68/2017 de 13 de marzo de fs. 436 a 438 vta., que confirmó la sentencia apelada.

El Tribunal de segunda instancia consideró que las documentales y testificales acreditan que los dos hermanos efectuaron la construcción del inmueble y el reembolso de gastos que prevé el art. 163 del Código Civil, que remite al art. 162 del mismo texto civil, importa los gastos necesarios para la conservación y goce de la cosa común y no precisamente a las obras hechas con materiales propios en fundo ajeno, tal como se infiere de la demanda reconvencional, lo que no obsta a la división judicial dispuesta del bien inmueble. En cuanto al detalle solo nominativo que hubiese efectuado el juez, este se contempla con los hechos probados y hechos no probados y la valoración de integral de la prueba. El Ad quem concluyó no existir una errónea valoración de la prueba ni incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva o indebida aplicación legal sobre el derecho propietario, más si el apelante no señaló ni una sola disposición legal conculcada por lo que el tribunal no efectuó mayores consideraciones jurídicas. Con relación a que no se hubiera tomado en cuenta el derecho preferente a la venta de las partes, el Ad quem refiere que no ha sido objeto de discusión y no conllevaría a la vulneración o causar agravios, por la sustentación de venta judicial del inmueble en el art. 170 del Código Civil, además señaló que el agravio estuviese orientado a la previsión contenida en el art. 1249 del Código Civil que no es aplicable al caso.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA

De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extrae de manera ordenada y en calidad de resumen las siguientes:

1. Refirió que el Auto de Vista no ha tomado en cuenta la transición del antiguo Código de Procedimiento Civil al nuevo Código Procesal Civil, confirmación que hace imposible el cumplimiento de la sentencia, por cuanto el trámite para la ejecución y cumplimiento del remate dispuesto en sentencia, está basada en disposiciones abrogadas, que el Tribunal de alzada debió tomar en cuenta para una correcta aplicación de la misma, ya que ese hecho no se opera de ipso facto con la aplicación de las disposiciones transitorias. Ya que la sentencia se la debe ejecutar aplicando las normas del Capítulo primero, arts. 397 y del Código Procesal Civil.

2. Acusó que la sentencia apelada es incompleta e imprecisa, por lo que no cumple con el requisito exigido por el art. 190 del Código de Procedimiento Civil abrogado, con relación al art. 213-4) del Código Procesal Civil, toda vez que dispone la venta judicial de un bien, en base a los arts. 533 y del Código de Procedimiento Civil, ordenando la venta del inmueble, para repartirse el producto en dos partes iguales, sin antes resolverse, el valor que correspondería en este caso, a una construcción declarada de propiedad exclusiva de la parte demandada, la misma que forma parte del bien cuya venta judicial se dispuso por el juez de la causa.

3. Denunció que no se puede dar aplicación al art. 533 y del Código de Procedimiento Civil abrogado, estando vigente el Código Procesal Civil.

4. Refirió que el juez de primera instancia entro en error que no fue corregido por el tribunal de alzada en sentido que previamente se debería establecer el valor del tercer piso, edificados con recursos propios de la parte demandada. Dado que no se puede poner a la venta judicial en subasta pública un inmueble, sin conocer el precio de ese tercer piso o terraza que tendría solución de continuidad con el resto del edificio.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO