AS/0475/2014

SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo:                         Nº 475

Sucre:                                         10 de octubre de 2014

Expediente:                                 LP-132-08-S

Distrito:                                         La Paz

Magistrada Relatora:                   Dra. Elisa Sánchez Mamani

I.VISTOS:

1.- EL recurso de casación en el fondo y en la forma, interpuesto por Wilma Pérez Paputsachis, Carlos Zubieta Aguilar, Luis Vásquez Paredes y Marcela Carrasco Villarpando, en representación del Banco Central de Bolivia, de fojas 2815 a 2823 vuelta, contra el Auto de Vista Nº 179 de 10 de junio de 2008, pronunciado por  la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior de La Paz, en el proceso ordinario sobre indemnización por enriquecimiento ilegítimo, seguido por el Banco Nacional de Bolivia S.A., en  contra de la entidad recurrente, los antecedentes, y;

II. CONSIDERANDO:

2.1. Antecedentes del Proceso.- Que, mediante sentencia de fojas 2750 a 2754, la Jueza de Partido Sexto en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, declaró probada la demanda de fojas 54 a 61 y dispuso que el Banco Central de Bolivia, indemnice al Banco Nacional de Bolivia S.A. con el pago de la suma de $us 547.822.12, dentro de tercero día de su legal notificación y que hay lugar al resarcimiento de daños y perjuicios cuantificables en ejecución de sentencia.

Que, en grado de apelación, interpuesto por Salomón Gonzales Salas, Carlos Zubieta Aguilar, Marcela Carrasco Villarpando y Luis Vásquez Paredes, en representación del Banco Central de Bolivia, mediante escrito cursante de fojas 2758 a 2769, la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito de La Paz, por Auto de Vista  Nº 179 de 10 de junio de 2008, de fojas 2806 a 2810 vuelta, confirma en parte la sentencia apelada, en cuanto a la devolución al Banco Nacional de Bolivia por parte del Banco Central de Bolivia, por los débitos efectuados, y revoca en parte con referencia a la estimación de daños y perjuicios y demás pretensiones, sin costas.

Contra el referido Auto de Vista, por memorial cursante de fojas 2815 a 2823 vuelta, Wilma Pérez Paputsachis, Carlos Zubieta Aguilar, Luis Vásquez Paredes y Marcela Carrasco Villarpando, en representación del Banco Central de Bolivia, interponen recurso de casación en el fondo y en la forma, que se compendiará en el considerando siguiente.

El presente Auto Supremo es emitido en cumplimiento al Auto Constitucional de fecha 26 de junio de 2014, emitido por la Sala Civil, Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca, constituido en Tribunal de garantías dentro de la acción de amparo constitucional interpuesto por el Banco Nacional de Bolivia.

III.CONSIDERANDO:

3.1 Denuncias del Recurso de Casación.- En el recurso de casación en el fondo se denuncia la interpretación errónea del artículo 1º del Código de Comercio, alegando que es un error  sostener que los Bancos  sindicados no han convenido en asumir una obligación solidaria, y que al tratarse de una sindicación de cartera, ante la ausencia de normas expresas, se asimile la sindicación en primer lugar a la forma de asociación prevista en el Código de Comercio.

Añaden que al sostenerse que los Bancos Nacional, BHN Multibanco y el Banco de Inversión Boliviano, no han convenido en asumir solidariamente la obligación, han interpretado erróneamente el artículo 365 del Código de Comercio, toda vez que la sindicación de cartera era plenamente equiparable, por analogía, al contrato de asociación accidental o cuentas en participación. También señala que al momento de la sindicación no existía norma vigente que la regule, pero si existía el artículo 1º del Código de Comercio y que por la calidad de las personas que intervinieron era y es eminentemente comercial y en ese sentido la sindicación bancaria es totalmente equiparable a la asociación accidental, y que de persistirse en la denominación de la sindicación de cartera que no se encontraba con esa regulación, se trataría de una operación irregular que en el marco del artículo 135 del Código Comercial los bancos deben responder solidaria e ilimitadamente el cumplimiento frente a terceros.

Afirman también que el Tribunal ad quem ha interpretado erróneamente el artículo 368 del Código de Comercio al disponer que los bancos sindicados no han asumido la obligación de manera solidaria, ya que todos quedan obligados ilimitada y solidariamente frente a terceros como se ha demostrado en la solicitud de préstamo sindicado cursante de fojas 76 y en el propio compromiso de sindicación de fojas 9 y 10 que de manera textual en su cláusula quinta estipuló que los Bancos asumían el riesgo compartido del crédito ante el Banco Central de Bolivia, y que la división del riesgo pactada en la cláusula segunda no le afecta al Banco Central de Bolivia, más si se considera que dicho compromiso fue posterior a la fecha en la que solicitaron e ingresaron a la subasta de recursos del Ente Emisor e invoca los artículos 519 y 523 del Código Civil.

Denuncian la interpretación errónea del artículo 366 del Código de Comercio al sostener que las resoluciones del Directorio de fojas 163-167 y 19 a 35 no establecían expresamente la actuación unificada de la pluralidad de bancos como solidaria y añade que la existencia de la solidaridad puede acreditarse por todos los medios de prueba. Añade que el Auto de Vista no cita la resolución  de Directorio Nº 150/91 y hace referencia a su artículo 40 y concluye que de acuerdo a la normativa emitida por el Banco Central de Bolivia se ha considerado a la sindicación bancaria de cartera como una asociación accidental.

Denuncian que tampoco se ha interpretado correctamente los alcances del artículo 368 del Código de Comercio con relación al artículo 30 del Reglamento de Subastas de Recursos de Desarrollo aprobado mediante resolución de Directorio Nº 150/91 al negar a la sindicación de cartera su carácter de asociación y que los asociados asumieron el riesgo de manera solidaria e ilimitada.

Que el Tribunal ad quem viola el artículo 5 de la Ley de Organización Judicial al fundamentar su fallo en doctrina sobre sindicación de cartera, dicha norma en ninguna parte prevé que la doctrina pueda aplicarse con preferencia a las leyes vigentes, desconociendo que por tratarse de comerciantes correspondía aplicar el Código de Comercio en sus artículos 365 y 368. Añaden que la doctrina en la que se basa el Tribunal ad quem es errada y vulnera el artículo 1 del Código de Comercio porque se refiere a operaciones realizadas por los bancos con sus clientes que no alcanza al Banco Central de Bolivia y porque no puede basarse en la aplicación de la doctrina por encima de la norma e igualmente denuncia la violación del artículo 1 del Código de Procedimiento Civil.

En otra parte también se señala que el artículo 5 de la Ley de Organización Judicial habría sido violado porque el fallo se funda en una nota emitida por un tercero, con referencia al documento 18463 de fecha 23 de abril de 1997 mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras solicitó al BCB revertir los débitos efectuados a la cuenta corriente del Banco Nacional de Bolivia.

Denuncian que la cita como antecedente corroboratorio el artículo 7 numeral 22 de la Ley Nº 2297 de fecha 20 de diciembre de 2001, aspecto que viola el artículo 33 de la Constitución Política del Estado, toda vez que la ley no tiene efecto retroactivo, pues dicha norma no puede aplicarse a situaciones ocurridas con anterioridad a su publicación; asimismo añade que se viola el artículo 81 de la Constitución Política del Estado, pues la Ley Nº 2297  en ninguna de sus partes señala que sus efectos sean retroactivos. También da cuenta que el artículo 39 numeral 22 de la Ley Nº 1488 no regulaba la responsabilidad de los bancos sindicados.

Denuncian la aplicación indebida del artículo 523 del Código Civil, alegando que dicha norma legal habría sido aplicada indebidamente al concluir de manera absolutamente incompleta que esta norma no ha sido vulnerada por el Juez a quo por el simple hecho de que se ha dispuesto el restablecimiento patrimonial a favor del Banco Nacional de Bolivia y alega que no se ha considerado a cabalidad los fundamentos de su apelación y no se ha valorado en su integridad el citado artículo 523 del Código Civil. Añaden que la responsabilidad asumida frente al Banco Central de Bolivia era la prevista por el Ente Emisor para las carteras sindicadas en las resoluciones de Directorio Nº 150/91 y 151/91 cursantes de fojas 163 a 167 y 119 a 135 respectivamente por lo que los tres bancos  privados asumieron la responsabilidad por el 100 % de la obligación y no de manera fraccionada como erróneamente ha entendido el Tribunal ad quem y peor aún en mérito a documentos en los que el ente Emisor no ha intervenido. Añaden que la relación existente entre los bancos privados al interior de la sindicación y la relación de estos con el Banco Central de Bolivia ha sido claramente diferenciada, por lo que no puede imponerse al Ente Emisor sanciones en mérito a documentos en los que no ha intervenido, máxime cuando se sometieron a la reglamentación para carteras sindicadas vigentes en ese momento que era el Nuevo reglamento de Subasta de recursos de desarrollo aprobada mediante resolución Nº 150/91 cuyo artículo 30 se invoca, asimismo se invoca la resolución de Directorio Nº 151/91 que aprobaron los Reglamentos de Contrato de Participación y Documentos de reconocimiento de deuda y promesa de pago de los Préstamos 830/SF-BO y 564/OC-BO, en cuya cláusula 3.1. de la parte general todos los Bancos sindicados asumieron frente al Banco Central de Bolivia el riesgo total de los sub préstamos otorgados en la línea Bid 564/OC-BO, que es precisamente la línea de crédito utilizada para el otorgamiento del préstamo sindicado a favor del sub prestatario, la Empresa Foresta S.R.L., configurando así los bancos privados una verdadera asociación accidental, asumiendo el 100 % del préstamo cada uno de ellos y no por porcentajes como erróneamente se considera en la sentencia y en el Auto de Vista por lo que se demuestra que se ha aplicado indebidamente el artículo 523 del Código Civil al extender las estipulaciones internas de los bancos sindicados hacia terceros que no intervinieron en el compromiso de sindicación.

Denuncian también que se ha aplicado indebidamente los artículos 433 y 437 del Código Civil y sostener que al inscribir el Ente Emisor su acreencia dentro del proceso de Liquidación del Banco Sur se veía impedido de cobrar la misma acreencia con el débito al Banco Nacional de Bolivia, alegando que dichas normas no son mencionadas en el Auto de Vista y que al haber conformado los bancos una asociación accidental, el Ente Emisor podía exigir el cumplimiento de la obligación por entero a cualquiera de ellos por lo que no era excluyente al Banco Central de Bolivia, como acreedor, de efectuar los débitos al Banco Nacional de Bolivia como inscribir su acreencia ante la liquidación del Banco Sur lo que implicó un registro y no un pago.

Que, se viola el artículo 523 del Código Civil al concluir que con la Escritura Pública Nº 719/92 se demostraría que los bancos intervinientes dividieron el riesgo en cuotas partes precisas y concretas y denuncia la aplicación indebida  del artículo 437 del Código Civil ya que pretende restringir el legítimo derecho del Banco Central de Bolivia a cobrar su deuda de cualquiera de sus deudores favoreciendo al Banco Nacional de Bolivia.

Denuncian error de hecho en la apreciación de la prueba, haciendo referencia a los documentos de fojas 22, 76 y 160 a 162 de obrados alegando que esos documentos deben considerarse como un conjunto de operaciones. Señalan que en la nota cursante de fojas 76 firmada por los tres bancos no establecieron límites o divisiones en cuanto a los recursos solicitados y designaron como Banco Lider a Bibsa (posteriormente fusionado al Banco Sur) como responsable ante el Banco Central de Bolivia solo de la operativa para la obtención de esos recursos  por lo que está probado que asumieron el riesgo de manera solidaria e ilimitada al amparo del artículo 368 del Código de Comercio. Que por subasta de recursos  se desembolsaron directamente al Banco Lider, como se evidencia a fojas 1758 y que los bancos suscribieron el compromiso de sindicación cursante de fojas 9 y 10, en cuya cláusula quinta asumieron el riesgo compartido de la obligación frente al BCB en el marco de las normas para carteras sindicadas, es decir de manera solidaria.

También afirman que posteriormente ante el incumplimiento del Banco Lider, el Banco Central de Bolivia comunicó al Banco Nacional de Bolivia que debitó la cuota parte correspondiente al Banco Sur en Liquidación en mérito a la cláusula Quinta del Compromiso de Sindicación de cartera nota que prueba la operativa del BCB por tratarse de asociación accidental y que se demuestra que el Banco Nacional de Bolivia asumió cubrir el 100 % del préstamo sindicado y que ese documento debe ser valorado conjuntamente a las notas G.R.C HP-214/93 cursante de fojas 1996 y cite Gerencia de desarrollo Nº C-472/93 cursante de fojas 1997, nota que demuestra la conformidad del Banco Nacional de Bolivia para asumir el débito de intereses de manera íntegra y no por parte y alega que en el Auto de Vista no han sido apreciados. Se señala en cuanto a la falta de firma del Banco Nacional en el documento cursante de fojas 160 a 162, alega que el Banco Nacional suscribió con el Banco Central de Bolivia el contrato de participación del programa de crédito multisectorial BID 564/OC-BO, que cursa de fojas 103 a 109, documento que no ha sido considerado por el Tribunal ad quem y el Juez a quo y que en este documento (numeral 3.1 de la Introducción) el Banco Nacional de Bolivia se obligó a asumir frente al Banco Central de Bolivia el riesgo total de los sub préstamos otorgados. Que el Banco Nacional mediante Boleta G.R:C. HP 214/93 de 22 de noviembre de 1993, autorizó expresamente el débito en cuenta corriente del monto correspondiente a la cuota parte de intereses por el crédito otorgado a la empresa Foresta S.R.L. que debían ser pagados por el Banco Lider, es decir asumiendo la responsabilidad por el total de la obligación y con esa autorización el Ente Emisor procedió al débito de los montos que correspondía al Banco Sur, aspecto que el Ente Emisor aclaró posteriormente al Banco Nacional mediante nota Gerencia de desarrollo Nº C-472/93 de fecha 27 de diciembre de 1993 ( fojas 1997). Concluyen aseverando que con los documentos señalados se ha probado fehacientemente que el compromiso de sindicación facultó al BCB el cobro del préstamo sindicado en su integridad a cualquiera de los Bancos comerciantes por tratarse de una asociación accidental y que se ha probado que el propio Banco Nacional aceptó plenamente esta responsabilidad.