AS/0475/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

AUTO SUPREMO No 475

Sucre, 10 de diciembre de 2014

Expediente : 262/2012-S

Demandante : Leonardo Navia Quiroga

Demandada : BBVA Previsión AFP S.A.

Distrito : Santa Cruz

Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Gonzalo Paulino Crespo Carazas en representación del BBVA Previsión AFP S.A. de fs. 614 a 622, contra el Auto de Vista No 473 de 2 de diciembre de 2011 (fs. 609 a 611 vta.), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; dentro de la demanda de reincorporación seguida por Leonardo Navia Quiroga contra la entidad recurrente; la respuesta de fs. 624 a 625 vta.; el Auto interlocutorio No 130 (fs. 626) que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1.1 Demanda y responde

Leonardo Navia Quiroga, por memorial de fs. 30 a 40, impetra reincorporación, acción que dirige contra Idelfonso Núñez López, Gerente General de del BBVA Previsión AFP S.A.; entidad que al ser citada a través de su personero legal oponiendo excepciones previas respondió la demanda en forma negativa conforme consta en el memorial de fs. 115 a 122.

1.2 Sentencia

Finalizado el proceso laboral, el Juez de Partido Quinto de Trabajo y Seguridad Social de la entonces Corte Superior de Distrito de Santa Cruz, pronunció la Sentencia Nº 237 de 27 de abril de 2011 (fs. 570 a 577 vta.), declarando probada la demanda, por haberse probado la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada en el cargo de Gerente de Operaciones y Sistemas, mismo que fue contratado verbalmente por tiempo indefinido percibiendo un sueldo mensual de Bs.25.569,29.-, por lo que le corresponde el pago de derechos adquiridos derivados de la reincorporación a su cargo laboral, como los salarios devengados, aguinaldos, bono de antigüedad y otros bonos que le pudiera corresponder conforme al art. 10 del Decreto Supremo (DS) No 28699; en mérito a dicho fallo se ordenó a la empresa BBVA Previsión AFP S.A. representado por Gonzalo Paulino Crespo Carazas reincorpore a Leonardo Navia Quiroga en el cargo de Gerente de Operaciones y sistemas al tercer día de ejecutoriada la Sentencia.

1.3 Auto de Vista

En conocimiento de la Sentencia, la entidad demandada BBVA Previsión S.A. interpuso recurso de apelación de fs. 584 a 600, recurso que fue resuelto mediante el Auto de Vista hoy impugnado, por el que el Tribunal de Alzada, confirmó en todas sus partes la Sentencia.

1.4 Auto Supremo y Sentencia Constitucional

La empresa demandada BBVA Previsión AFP S.A., impugnando el Auto de Vista interpuso recurso de casación, que fue resuelto mediante el Auto Supremo No 493 de 29 de noviembre de 2012, mismo que fue dejado sin efecto por la Sentencia Constitucional (SC) No 1893/2013 de 29 de octubre, que dispuso que esta Sala Social y Administrativa, emitan un nuevo fallo, de acuerdo a los fundamentos de la citada Sentencia Constitucional.

1.5 Motivos del recurso de casación

De la revisión del recurso de casación, se extrae como motivos del mismo, los siguientes:

1) En el acápite “VIOLACIÓN, INTERPRETACIÓN ERRÓNEA Y APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY (Art. 253.1 C.P.C.)”(sic.), primero denuncia la aplicación errada del DS No 28699 por encima del Código de Comercio, contrariando la jerarquía normativa dispuesta por el art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); a este efecto señala que, tanto el A quo como el Ad quem, aplicaron el DS No 28699 sobre el Código de Comercio que tiene rango de Ley.

Transcribiendo extractos de la Sentencia y del Auto de Vista, enfatiza que el art. 410 de la CPE, no prevé ningún tipo de excepción para que, en alguna materia se inaplique una norma jurídica de mayor jerarquía para aplicar la que más favorezca a una de las partes. Citando la SC No 0771/2010-R de 2 de agosto, afirma que: “la norma más favorable no puede perforar la jerarquía normativa constitucional; consecuentemente, no se puede aplicar un Decreto Supremo Reglamentario por encima de un Ley Constitutiva del Derecho mismo, por más favorable que sea la norma inferior; como de forma ilegal en el presente caso se lo hizo, aplicando de manera errada el DS 28699 sobre el art. 327 del Código de Comercio que tiene rango de ley…” (sic.).

Finaliza señalando que, el art. 327 del Código de Comercio (Ccom), es aplicable al presente caso, más aún cuando se trata de una norma de mayor jerarquía y que por disposición del art. 5 de la Ley No 027, se presume su constitucionalidad; y que el DS No 28699 no es aplicable a los Gerentes por ser éstos personal jerárquico de alta confianza, por lo que la base utilizada para la resolución del contrato es legal, y que sólo es reforzada por el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y art. 9 del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo (DR-LGT).

2) Por el acápite “inaplicación errada del art. 327 del Código de Comercio”, manifiesta que, la facultad para “inaplicar Leyes” (sic.), es potestad del Tribunal Constitucional, conforme el art. 12.2 de la Ley No 027 como efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad de alguna norma jurídica, atribución que no es ampliada a los tribunales ordinarios. Afirma que, los de instancia estaban obligados a aplicar el art. 327 del Ccom, que es una norma que genera discriminación positiva por la naturaleza de este tipo de personal de alta confianza, que por sus características no pueden ser objeto de estabilidad laboral.

Sobre este tema cita la SC No 0797/2005 de 18 de julio, señalando que, el de Alzada, contrario al criterio vertido en dicha resolución, en forma discrecional sin mayor fundamento se alejó del mismo.

3) En este tópico se acusa la aplicación indebida del DS No 28699, reiterando que, los de instancia aplicaron en autos dicha norma sobre el Código de Comercio que es una norma especial de aplicación preferente.

Indica que, la Ley General del Trabajo y el DS No 28699 son disposiciones aplicables a la generalidad de los trabajadores, sin embargo existen normas especiales, como la Ley No 975 que sólo se aplica a las mujeres en estado de maternidad o la Ley No 2450 para el trabajo doméstico, etc.; normas que son aplicables, pero no a la generalidad de los trabajadores, sino a un grupo especial de trabajadores. Señala que, si bien, la Ley General del Trabajo y el Decreto Supremo No 28699 se aplica a la generalidad de los trabajadores, el art. 327 del Ccom, es una norma que atañe en específico a los trabajadores como son los Gerentes, en consecuencia en autos se aplicó de manera errada el DS No 28699 pues debió aplicarse el art. 327 del Ccom.

4) Denuncia que, los de instancia incurrieron en interpretación errónea del art. 16 de la LGT, porque consideraron que dicha norma no establece como causal de retiro “la pérdida de confianza”.

Sobre este motivo, transcribiendo parte de la Sentencia y Auto de Vista, y citando el art. 9.g) del DR-LGT y el texto del memorando de despido; destaca que, de ningún modo la AFP señaló en sentido estricto como causal de despido la Ley General del Trabajo a la pérdida de confianza, sino que la pérdida de confianza es base de la aplicación del art. 327 del Ccom; al respecto recalca que, el abuso de confianza genera inevitablemente también una pérdida de confianza y el hecho de que, en el Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo, no este expresada de manera literal la pérdida de confianza, es implícito que, se trata de la aplicación del art. 9.g) del DR-LGT.

5) Sobre la “Interpretación Errónea del art. 67 de la L.G.T. y art. 62 del Reglamento de la L.G.T., con del D.S. de 23-11-1938 y R.M. No 0315/07, de 29-06-2007…”(sic.); señala que, los de instancia, consideraron que la AFP tenía la obligación de realizar un proceso interno previo al despido del actor, aunque, el Reglamento Interno no faculte a la empresa a conformar este tipo de Tribunales.

Haciendo referencia a las conclusiones de la Sentencia, el Auto de enmienda y complementación y del Auto de Vista, manifiesta que, si bien el DS de 23 de noviembre de 1938, dispone la obligación de un Reglamento Interno, la AFP, cumplió con esta norma, pues tiene su reglamento interno; ahora bien, sobre la obligación de modificar el Reglamento Interno insertando una Comisión Mixta, en los hechos, muchos proyectos de Reglamentos Internos han quedado truncados en el Ministerio de Trabajo, al paralizar el trámite y la aprobación de éstos; y justamente por esa eventualidad, el art. 5 de la RM Nº 0315/07 de 29 de junio de 2007, dispuso que, las empresas que, no tengan aprobado su reglamento interno con la comisión mixta inserta, se deben adecuar a la Ley General del Trabajo como a su Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo concordante con el art. 120 de la CPE Abrg., vigente al momento del despido. Dice que, la AFP, no sólo no tenía las facultades, sino estaba prohibida por ley y la Constitución de conformar Tribunales Especiales, sin que el Reglamento Interno, así lo disponga; por lo que obligar a la AFP a realizar procesos internos antes de despedir, es una interpretación errada de la ley.