AS/0481/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 481/2022-RRC

Sucre, 24 de mayo de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Santa Cruz 109/2021

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva.

I. DATOS GENERALES

Por memoriales de casación presentados el 9 y el 19 de marzo de 2021, cursantes de fs. 1458 a 1463 y 1470 a 1475 por la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM) a través de su apoderado Elvis Castillo Guzmán como acusador particular y el Ministerio Público, se impugna el Auto de Vista 52 de 4 de diciembre de 2020, de fs. 1438 a 1443, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por los recurrentes contra Mario Balcázar Rojas, Ronny Montalvo Terceros y Ricardo Yabeta Azaeda, por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de Contrato y Estafa, previstos y sancionados por los arts. 222 y 335 del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 26/2019 de 13 de septiembre (fs. 1299 a 1324), el Tribunal Octavo de Sentencia Penal de Santa Cruz, declaró a Mario Balcázar Rojas, Ronny Montalvo Terceros y Ricardo Yabeta Azaeda, absueltos de pena y culpa de la comisión de los delitos de Incumplimiento de Contrato y Estafa, previstos y sancionados por los arts. 222 y 335 del CP, de conformidad con el art. 363 inc. 2 del Código de Procedimiento Penal (CPP), toda vez que la prueba aportada por la acusación Fiscal no fue suficiente para generar convicción sobre la responsabilidad penal de los acusados.

II.2. De la apelación restringida del Ministerio Público.

Formuló recurso de apelación restringida (fs. 1344 a 1347) contra la Sentencia pronunciada, manifestando los siguientes aspectos:

1) La Sentencia incurrió en falta de consideración de los Decretos Supremos 29190 de 11 de julio de 2007 donde no existe posibilidad de modificación en el precio convenido con una institución del Estado o el 27328 de 31 de enero de 2004 que indica que las modificaciones en un contrato están sobre la base de las órdenes de cambio hasta un 10% y a través de un contrato hasta un 15%, sin que esto signifique alterar el precio unitario, contrariamente se fundamenta sobre la base del Auto Supremo N° 33/2005 de 19 de enero de 2015 que es emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con referencia a la imposibilidad sobrevenida del art. 577 del Código Civil, respecto al hecho de la subida de los precios de construcción, que si se tratara de materia civil no correspondería aplicarla porque en ningún momento la empresa FARCRUZ SRL, fue liberada de su obligación de cumplir el contrato, y si hubiera sido de esa manera debió devolver los recursos económicos que recibió, denunciando como imposible que tales aspectos acontezcan en proceso penal y en conclusiones del juicio oral se cometa la equivocación de emitir una Sentencia absolutoria en favor de los acusados sobre la base de una normativa civil no aplicable al caso de autos, sin considerar la Ley 04 Marcelo Quiroga Santa Cruz de 31 de marzo de 2010 con relación al incumplimiento de contratos celebrados con Instituciones del Estado y que ha sido plenamente manifestada en la acusación presentada por el Ministerio Público.

2) Denuncia que la Sentencia pese a las pruebas testificales que dan constancia de que los porcentajes con relación al avance de las obras en físico son menores a los indicados en las planillas, no hace referencia a tales aspectos, claramente identificados por testigos y explícitamente manifestado en la acusación formulada por el Ministerio Público, aspectos por los que es vulnerante a la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas. Manifiesta también que la Resolución del Tribunal de Origen es incongruente al existir una fundamentación y motivación totalmente contradictoria e insuficiente, refiere vulneración de los arts. 124, 173 y 370 núm. 5) y 10) del CPP; por consiguiente, del debido proceso en su vertiente del derecho a la fundamentación, motivación y congruencia de las decisiones, y al acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

3) También expresa que la Sentencia con relación al peritaje (PD.23) se fundamenta de forma errónea sobre la diferencia entre el monto económico entregado a la empresa y el ejecutado al determinar que no es sustancial y que no se establece la fecha de los precios de los valores unitarios cuando en realidad ocurrió el incumplimiento de los contratos de los imputados, tal como manifestó la acusación presentada por el Ministerio Público; en consecuencia denuncia incongruencia basada en falta de fundamentación y motivación vulneratoria de los arts. 124, 173 y 370 núm. 5) y 10) del CPP, por consiguiente, el debido proceso en su vertiente del derecho a la fundamentación, motivación, congruencia y acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la CPE.

II.3. De la apelación restringida de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno.

Formuló recurso de apelación restringida (fs. 1369 a 1372) contra la Sentencia

pronunciada, manifestando los siguientes aspectos:

La Sentencia incurrió en vulneración a lo dispuesto por el art. 370 núm. 6 del CPP relativo a la valoración defectuosa de la prueba; puesto que no valoró la falta voluntad de la empresa FARCRUZ para cumplir los contratos 53/2006 y 62/2006, puesto que en su numeral III.3 relativo al primer hecho no probado expresó: “no se ha probado con prueba fehaciente que destruya la duda razonable que los acusados MARIO BALCAZAR ROJAS, RONNY MONTALVO TERCEROS Y RICARDO YAVETA AZAEDA, hubieran informado de manera errada el avance de obras de manera dolosa para lograr el desembolso de planillas sin los respectivos respaldos…(si)”; igualmente manifiesta que la conclusión de sentencia relativa a que la empresa hubiera intentado cumplir los contratos era subjetivo, toda vez que esta conclusión no se hallaba acreditada ni probada de manera alguna por el Tribunal de Sentencia; al igual que la errática conclusión de que existió imposibilidad sobreviniente en el cumplimiento del contrato por la Empresa con la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno al tenor de lo dispuesto por el art. 222 del CP, la cual no es aplicable al caso de autos toda vez que la deducción referida es aplicable en materia civil, no corresponde a la subida de precios, sino a otro tipo de factores como ser: catástrofes, conmoción, destrucción o enajenación. Expresa igualmente que la única instancia procesal para determinar incumplimientos contractuales de particulares con el Estado es la Contenciosa Administrativa la cual fue demandada recién el año 2014 por la Empresa FARCRUZ respecto a la resolución del contrato 62/2006 que a la fecha de la emisión de Sentencia no había sido resuelta por esta vía, igualmente cuestiona la errónea interpretación de Sentencia sobre el Decreto Supremo 29190 que sin el debido respaldo validó un reajuste de precios no permitido ni el porcentaje legal permitido, consideraciones explicadas en las testificales de cargo que en partes relevantes de la Sentencia fueron descritas como relevantes pero que en la parte resolutiva no fueron consideradas, al igual que las pruebas PD-7, PD-9 y PD-23 las cuales no fueron valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, lógica, psicología y experiencia; manifiesta también que las planillas de obra contienen datos falsos elaborados dolosamente por el ing. Ricardo Yaveta Azaeda en su calidad de Director de Obra dependiente de FARCRUZ SRL y validadas erróneamente por los fiscales y Supervisores de obra de la UAGRM, aspecto que determinó pagos en base a datos falsos que originaron desplazamiento patrimonial o pago, sin que hubiesen ejecutado ítems con la correspondiente ejecución física; manifiesta también que la Sentencia incurrió en errada valoración de la prueba relativa a la declaración testifical de Alfredo Jaldin Farell, que afirmó falsamente que no había ningún pago fuera de norma refiere que además de ser falsa es contradictoria con las declaraciones del testigo Jaime Gualberto Morón Chávez, que expresó que el avance físico de ambas obras no superaba el 72.75 %; manifiesta además que las pruebas más importantes formuladas por la Universidad no fueron consideradas refiriendo específicamente la emitida por los testigos Gualberto Morón y Reymi Ferreira, que expresó que las obras se hallaban sin techo por abandono de la empresa y que esta, simuló la causal de incumplimiento.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 52 de 4 de diciembre de 2020, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, se declararon improcedentes los recursos de apelación restringida interpuestos por el Ministerio Público (fs. 1344 a 1347) y la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno (fs. 1369 a 1372), confirmando la Sentencia 26 de 13 de septiembre de 2019 en base a los siguientes fundamentos vinculados al motivo de casación:

Resolviendo el recurso de apelación restringida interpuesto por el Ministerio Público el Tribunal de alzada refirió:

1) En cuanto a la denuncia que la Sentencia incurrió en falta de consideración de los Decretos Supremos 29190 y 27328, que no permiten la modificación mediante órdenes de cambio y contratos modificatorios más allá de un monto del 15% del monto de contrato sin que se permita la modificación de precios unitarios; el Tribunal de alzada manifestó que tal afirmación era falsa, puesto que la Fiscalía no alegó en sus fundamentos el incumplimiento de las normas de contratación del estado sino que su reclamo versaba sobre el incumplimiento de contrato de la empresa FARCRUZ en la Construcción de los módulos de la Facultad de Contaduría y Humanidades de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, manifiesta que el reclamo no tiene coherencia con el tipo penal acusado, ya que lo que se denuncia es el incumplimiento de contrato de manera dolosa y sin justificación alguna, ya que la imputación no tuvo relación con el incumplimiento del Decreto Supremo 29190.

Respecto a la denuncia de que la Sentencia se basó en el Decreto Supremo 33 de 19 de enero de 2015, relativo a la imposibilidad sobrevenida de materia Civil no aplicable en materia penal y las disposiciones de la Ley 04 Marcelo Quiroga Santa Cruz, el Tribunal de alzada manifiesta que si bien el Tribunal de instancia citó y transcribió el referido Auto Supremo empero no lo tomó como un precedente vinculante conforme lo dispuesto por el art. 420 del CPP, sino como un Auto meramente referencial que le permitió contar con los elementos necesarios para comprender la figura de la imposibilidad sobreviniente, equiparándola con el término sin causa justa que es un elemento objetivo del tipo penal incumplimiento de contratos previsto por el art. 222 del CP; aspectos que devienen en la inadmisibilidad del motivo invocado.

2) Con relación al reclamo de que la Sentencia incurrió en falta de consideración de las pruebas testificales que dan fe que las planillas contienen información falsa sobre el avance físico de las obras que tienen una ejecución mucho menor a la informada, el Tribunal de alzada considera que el Ministerio Público pretende demostrar que se cometió el delito de estafa habida cuenta de la intención de los acusados que habrían informado sobre un avance de obras inexistente con el fin de obtener beneficios económicos, induciendo en error a la Universidad logrando obtener pagos indebidos en desmedro del patrimonio del Estatal; al respecto, el Tribunal ad quem manifiesta que la Sentencia llegó a la determinación de que no existió el delito de estafa, toda vez que los desembolsos parciales se realizaron en base a los informes físico de los personeros de la Universidad que verificaron el avance físico de las obras. Esta fundamentación del Tribunal está basada en la lógica puesto que la misma institución apelante válido y verificó el porcentaje de avance de obras mediante informes de Supervisión que permitieron los pagos parciales en favor de la empresa FARCRUZ, motivo que determina que el reclamo no sea atendible.

3) Respecto al argumento del Ministerio Público de que existió errónea valoración probatoria dispuesta en el art. 370 núm. 6) del CPP, puesto que no se realizó una adecuada valoración del peritaje PD-23 emitido por el ing. Jaime Gualberto Morón Chávez al módulo I de Contaduría Pública que declara un avance físico del 70,36% de la obra, esta prueba respaldaría el pago irregular por un avance ficticio con el fin de perjudicar al Estado, el Tribunal de alzada considera que en Sentencia se tomó una decisión adecuada toda vez que los pagos parciales por el avance de las obras no se realizaron a simple petición de la empresa FARCRUZ sino que la Universidad abonó estos pagos previa verificación de los técnicos de esta entidad, conforme los procedimientos administrativos establecidos; por lo que no existen los elementos de engaño para la configuración del tipo penal de estafa; llegándose a la conclusión de parte del Tribunal de alzada que esta denuncia de agravio del Ministerio Público resulta improcedente por los aspectos manifestados.

Con relación al recurso de apelación restringida interpuesto por la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno el Tribunal de alzada el Tribunal de alzada refirió:

1) con relación a la denuncia de que la Sentencia contenía el defecto previsto en el art. 370 núm. 6) del CPP, al no considerar la falta de voluntad de la empresa FARCRUZ de cumplir los contratos 53/2006 y 62/2006, el Tribunal de alzada manifestó que no existían pruebas que sustenten lo manifestado; toda vez que la Sentencia acertadamente manifestó que luego de la suscrición de tales contratos, existió un alza sustancial de los precios de los materiales, insumos y mano de obra para la conclusión del contrato, motivo por el cual la empresa solicitó el ajuste de precios conforme los precios de mercado para cumplir los contratos; sin embargo, conforme la declaración testifical de Alfredo Jaldin expuesta en el juicio oral el Tribunal ad quem manifestó que la UAGRM realizó consultas al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas acerca de la factibilidad de estos ajustes recibiendo respuesta negativa de parte de esta instancia; llegando a la conclusión de que acertadamente en Sentencia determinaron la imposibilidad de continuar con la obra, no cumpliendo la entidad estatal en la carga de la prueba que le corresponde; es decir, pruebas que demuestren que durante el tiempo de la construcción de la obra no existió el alza de precios en los materiales y mano de obra. También expresa que con relación a la denuncia donde la Universidad alegó imposibilidad sobreviniente en materia Civil que no sería aplicable a subida de precios sino a otro tipo de factores como ser catástrofes naturales, conmoción, destrucción o enajenación de cosas donde además manifiesta que la instancia competente para determinar incumplimientos y pago de contratos entre el Estado y particulares era la vía Contenciosa Administrativa, la aseveración del recurrente carece de sustento normativo y no cumple con la obligación de señalar concretamente la norma inobservada por el tribunal de conformidad a lo dispuesto por el art. 407 del CPP. También manifiesta que existen un error de interpretación del apelante respecto a su definición de imposibilidad sobreviniente o el término justa causa que señala el art. 222 del CP, que abarca un abanico de posibilidades incluida el alza de precios que impide que la empresa contratada pueda cumplir con la obra adjudicada con los recursos que le entrega la entidad contratante, ya que el contrato que suscribieron las partes ahora en litigio, establecieron la posibilidad de realizar modificaciones al contrato en caso de que sobrevinieran circunstancias ajenas a la voluntad de las partes como ser el caso del alza o baja de las materias primas, en especial denominados commodities. Con relación al argumento de que debió acudirse a la jurisdicción contenciosa administrativa, no se interpuso excepción de prejudicialidad para que el caso sea remitido a la jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo que con su accionar consintió de manera tácita la jurisdicción penal, para que esta conforme a las reglas de la sana crítica determine si existió tal incumplimiento; en el caso concreto se determinó acertadamente que el incumplimiento fue atribuible a causas ajenas a la voluntad de la empresa contratada.

2) Respecto a la falta de consideración del Decreto Supremo 29190 el Tribunal de alzada señala que a momento de responder el recurso de apelación del Ministerio Público en su parte resolutiva manifestó que al plantearse su reclamo no acusó el incumplimiento del tal Decreto, sino que la imputación se formuló sobre el incumplimiento contractual entre la Universidad y la Empresa FARCRUZ, en cuanto a la construcción de módulos de su Facultad de Contaduría y Humanidades; al respecto, asume la conclusión de que no existió dolo de los acusados puesto que la falta de conclusión de la obra no les era atribuible, aspectos por los cuales el reclamo formulado no tenía relación con el tipo penal acusado ya que no se imputó el incumplimiento del Decreto Supremo 29190.

3) En cuanto a la denuncia de errónea valoración de la prueba testifical de Alfredo Jaldín y Gualberto Morón Chávez, manifiesta que estas declaraciones testificales fueron consideradas en Sentencia, en el sentido de que los pagos parciales por el avance de obra no se realizaron a simple petición de la empresa FARCRUZ sino que la Universidad abonó estos pagos conforme a procedimientos administrativos establecidos; por lo que no correspondió el argumento de que su conducta se adecuaba al tipo penal de estafa, por aquello consideraba acertada la determinación asumida por el aquo.

4) Finalmente, en cuanto a la denuncia de errónea valoración de las pruebas PD-23, PD-7, PD-19, estas contaron con el respaldo y la anuencia de la Entidad recurrente demostrando la realización de los pagos en favor de la Empresa, pero no la verificación de estafa alguna, ya que fueron validados por la misma UAGRM que aprobó el avance físico de las obras; aspectos por cuales el Tribunal de alzada concluyó que los agravios formulados por la entidad recurrente resultaban improcedentes, no encontrando los defectos de Sentencia contemplados en el art. 370 del CPP, aspectos por los que correspondía su confirmación.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 620/2021-RA de 1 de octubre, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos:

Respecto al recurso de casación de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno:

La entidad recurrente denuncia defectuosa valoración de la prueba por parte del Tribunal de Sentencia a momento de considerar las de cargo en vulneración a lo establecido por el art. 173 del CPP, no haber aplicado las reglas de la sana crítica al momento de la valoración de las pruebas, manifiesta que tales aspectos no fueron contemplados por el Tribunal de alzada que erróneamente validó los defectos de Sentencia establecidos en el art. 370 en el art. 370 núm. 6) del citado Código; acusa que el Auto de Vista emitió un pronunciamiento subjetivo sin fundamentación jurídica que exprese y funde su decisión, observando al efecto el fundamento contenido en su parte considerativa quinta, donde afirma que el Tribunal ad quem no habría dado respuesta, si es evidente o no que existieron los agravios denunciados sobre la vulneración de las reglas de la sana crítica y la defectuosa valoración de la prueba, al no emitir un pronunciamiento fundamentado y no haber resuelto todos y cada uno de los puntos cuestionados incurrió en el vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) y en consecuencia la infracción tantum devolutum quantum apellatum, vulnerando así el derecho al debido proceso en su elemento de fundamentación garantizado en el art. 115 núm. II de la Constitución Política del Estado y los arts. 169 núm.3, 124 y 398 del CPP.