AS/0489/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 489

Sucre, 22/08/2013

Expediente: 121/2013-A

Distrito: La Paz

Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán

VISTOS: El recurso de casación en el fondo, interpuesto por Ronald Franco García, en representación legal del BANCO DE CRÉDITO DE BOLIVIA S.A., de fs. 332 a 344, contra el Auto de Vista Res A.V. Nº 053/2013 S.S.A.II de 14 de marzo de 2013, cursante a fs. 311 a 313, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso Contencioso Tributario seguido por el BANCO DE CRÉDITO DE BOLIVIA S.A. contra la Gerencia Grandes Contribuyente (GRACO) de La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN); la respuesta de fs. 347 a 351, el Auto Nº 196/2013 de 27 de mayo de 2013 de fs. 352 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso, y:

ANTECEDENTES DE HECHO

CONSIDERANDO I: Que, planteada la demanda Contencioso Tributaria de fs. 143 a 153, el Juez Segundo de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Distrito Judicial de La Paz, pronunció Sentencia Nº 02/2012 de 31 de enero de 2012 (fs. 246 a 260), declarando improbada la demanda, rechazando la acción de repetición solicitada por el BANCO DE CRÉDITO DE BOLIVIA S.A., manteniendo firme y subsistente la Resolución Administrativa Nº 075/2008 de 11 de agosto de 2008, por la cual, se rechazó la Declaración Jurada de Rectificación del Formulario 80 IUE correspondiente a la gestión 2005.

El BANCO DE CRÉDITO DE BOLIVIA S.A., interpuso recurso de apelación de fs. 270 a 283, resolviendo el mismo, la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció Auto de Vista Res A.V. Nº 053/2013 S.S.A. II de 14 de marzo de 2013, cursante a fs. 311 a 313, confirmando en su integridad la Sentencia Nº 02/2012 de 31 de enero de 2012, dictada por el a quo.

Ronald Franco García, en representación legal del BANCO DE CRÉDITO DE BOLIVIA S.A, al amparo de lo previsto en los artículos 253, 255, del Código de Procedimiento Civil, interpuso recurso de casación en el fondo, contra el ut supra Auto de Vista, en base al tenor del memorial que cursa de fs. 332 a 344, enunciando lo siguiente:

I.1. Recurso de casación en el fondo.

I.1.1. Interpretación errónea y aplicación indebida de la ley.

Que, el Tribunal de Alzada al igual que el de Instancia, efectuó una incorrecta evaluación, interpretación y aplicación de la norma en su conjunto, toda vez que, respecto a la aplicación del artículo 42 de la Ley Nº 843, referido al principio de territorialidad, se limitó a copiar en forma textual dicho artículo y concluyó señalando que corresponde el pago del IUE por las operaciones Forward, puesto que, las mismas generan saldos a favor del banco, porque al estar situadas y registradas en el territorio nacional, se encuentran alcanzadas por el IUE.

Un elemento más funesto cometido por el ad quem, es el hecho de interpretar que el principio de fuente vinculada a que el capital se generó en territorio boliviano es inadmisible. Las operaciones Forward, son operaciones financieras distintas a lo que es una venta de divisas, el BANCO DE CRÉDITO DEL PERU es el que generó la utilidad y los papeles de trabajo demuestran que esta entidad pagó y registró dicho gasto.

La operación Forward, es un mecanismo de cobertura de riesgo, que como tal, genera un rendimiento o una pérdida financiera, puede o no presentarse un movimiento físico de divisas y donde, no se define a un comprador ni vendedor, puesto que ambos participan como compradores y vendedores de moneda simultáneos, como mecanismo de cobertura.

Que, a lo largo del proceso, se ha demostrado que las operaciones efectuadas por el Banco, fueron amparadas mediante la absolución de una consulta presentada a la Administración Tributaria al amparo de lo establecido en el artículo 115 de la Ley Nº 2492. Dicha consulta estuvo referida al tratamiento tributario de las operaciones Forward, cuyo entendimiento se plasmó en la Resolución Administrativa Nº 13-0004-06, que establece que: los ingresos por operaciones forward constituyen ingresos no gravados puesto que han sido obtenidos de una operación financiera en el exterior, por lo cual, no se halla alcanzada por el IUE. Amparados en la doctrina se afirma un desconocimiento práctico y doctrinal tanto del a quo como del ad quem respecto a lo que es una operación Forward, violentando el principio de fuente consagrado en el artículo 42 de la Ley Nº 843.

Que, la compra - venta de divisas, determina ganancias, en el presente caso, estamos frente a una operación financiera que genera rendimiento o pérdida financiera. El propósito del forward de divisas, es administrar el riesgo en el que se incurre por los posibles efectos negativos de la volatilidad del tipo de cambio en el flujo esperado de ingresos de una empresa, o en el valor del portafolio de un inversionista.

Que, para realizar dichas operaciones entre el Banco de Crédito del Perú y el Banco de Crédito de Bolivia, se suscribió un Contrato Marco, que tiene por objeto la realización de operaciones de compra venta de moneda extranjera a término, entendidas como transacciones que se realizan sobre la base de un contrato celebrado bajo condiciones determinadas. En las operaciones forward, aquel que obtiene un saldo positivo en la operación en un determinado país obtiene una utilidad que estará alcanzada por el impuesto aplicable en el país en cuyo territorio se genere e impute el pago y no estará gravado por el impuesto del país en cuyo territorio se percibe la utilidad resultante de la operación (receptor del pago), pues para el receptor será esta una utilidad de fuente extranjera.

En el caso que el Banco de Crédito de Bolivia S.A., obtenga un saldo positivo, luego de efectuarse la compensación de la operación forward, la utilidad que se genere, será de fuente peruana, pues será el Banco de Crédito del Perú S.A., quién registre o impute el pago. Teniendo en cuenta que el IUE grava únicamente a las utilidades de fuente boliviana y, al considerarse que la utilidad percibida por el Banco de Crédito de Bolivia S.A., es de fuente peruana, no está alcanzado por el IUE en nuestro país, sino por el Impuesto a la Renta (IR) en el Perú y a los regímenes de retención aplicables al caso.

Que, por el principio de fuente, corresponde gravar al país donde está la fuente productora de riqueza, es decir, donde los fondos que la componen tienen nacimiento; así Bolivia postula el principio de fuente, según el cual deben gravarse los ingresos obtenidos en el territorio del país en que se generan. Teniendo en cuenta el principio de territorialidad de las leyes, solo se grava las ganancias considerando como tales aquellas que provienen de bienes situados, colocados o utilizados económicamente en el territorio de la nación.

El lugar de colocación, es el concepto que se emplea para definir el lugar de fuente de los beneficios generados por préstamos, créditos e inversiones; para la legislación positiva boliviana, el lugar de imposición en el caso de colocación, siempre implica que esté situado o colocado en territorio nacional.

Que, cuando se trate de colocación de capitales nacionales en el exterior, aunque el origen del capital o del flujo de dinero (propiedad del capital) sea boliviano, la fuente productora de la renta se encontrará ubicada en territorio extranjero. El origen del capital, no determina la fuente de la utilidad resultante.

Los réditos del exterior, si bien se generan por la inversión de capitales de origen boliviano, esta inversión no ha sido colocada, ni utilizada ni realizada en el territorio nacional, sino, todo lo contrario en el extranjero. El responsable de haber generado dicha utilidad, no es el dueño del capital, sino, quién honró el pago de la ganancia generada, en este caso el Banco de Crédito del Perú. El dueño del capital tiene la propiedad sobre el mismo y sobre los rendimientos que este genere, pero de ninguna manera se puede interpretar dicha propiedad como la “fuente productora” de la utilidad.

Que, la normativa comunitaria aplicable a los miembros del Pacto Andino, también fue objeto de una interpretación errónea y aplicación indebida por el ad quem. La Decisión Nº 578 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) – complementaria a la Decisión Nº 40 de 1971 actualmente vigente – adopta el principio de la fuente a diferencia de la renta mundial, para determinar el lugar donde se genera la renta y el sujeto pasivo del impuesto, salvo en casos particulares claramente establecidos en dicha norma. El artículo 3 de dicha Decisión respecto a la jurisdicción tributaria establece que, independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que estas obtuvieren, solo serán gravables en el país miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previos en esa Decisión. Los países miembros de la CAN que, de conformidad a su legislación interna se atribuyan potestad de gravar las referidas rentas, deberán considerarlas como exoneradas, para los efectos de la correspondiente determinación del impuesto a la renta o sobre el patrimonio.

El artículo 10 de la norma Comunitaria, establece que los intereses y demás rendimientos financieros sólo serán gravables en el país miembro en cuyo territorio se impute y registre su pago. En consecuencia, al obtener un saldo positivo en la operación en un determinado país, la utilidad estará alcanzada por el impuesto aplicable en el país en cuyo territorio se genere el pago y, no estará gravada por el impuesto del país miembro en cuyo territorio se recibe la utilidad resultante de la operación (receptor del pago), pues para los efectos de la aplicación de esta norma, será una utilidad de fuente extranjera.

I.1.1.1. Identificación de la interpretación errónea, la violación de la ley, la aplicación indebida y valoración de la prueba aportada.

Que, el Tribunal ad quem, no comprende que la operación forward, doctrinalmente es una operación financiera y no así una venta de divisas. Al haber interpretado y aplicado incorrectamente el artículo 42 de la Ley Nº 843 así como la Decisión Nº 578 de la CAN, el fallo carece de asidero jurídico y mantiene errores de conceptualización y definición de lo que es una operación forward.

I.1.2. Violación de la ley al apartarse del informe técnico.

Que, la falta de conocimiento de la materia y el hecho de apartarse del Informe Técnico que concluyó indicando que las utilidades obtenidas son de fuente extranjera, producto de un contrato entre partes, sugiriendo se dé curso a la solicitud de rectificación del formulario F-80 correspondiente a la gestión 2005, a través de la acción de repetición, derivó que el fallo ahora recurrido se sustente en simples suposiciones que ni siquiera tienen una lógica que pueda ser aplicada al caso concreto y mucho menos tiene un fundamento doctrinal que sustente su posición.

Los Autos Supremos Nº 027 de 28 de enero de 2006, Nº 084 de 3 de marzo de 2009 entre otros establecen que, el Informe Técnico constituye una opinión técnica legalmente autorizada en el que el ad quem puede apoyar su fallo.

I.1.2.1. Identificación de la violación de la ley y aplicación indebida de la norma.

El Tribunal ad quem, incurrió en un error por su poca experiencia en materia contable, lo cual conlleva a una violación de la Ley y una indebida aplicación de la norma.

I.1.3. Valoración de la prueba.

Que, el Auto de Vista Nº 053/2013 SSA-II, en su conjunto, no es más que un compendio y recapitulación de la Sentencia del a quo, lo cual hace una evidente falta de análisis y revisión de la prueba aportada en el proceso, es decir, todos los documentos que avalan lo expuesto, presentados a momento de interponer la demanda, así como en el término probatorio, cuya carencia de análisis han llevado a expresarse de manera equivocada respecto a las operaciones forward.

I.1.3.1. Identificación de la aplicación indebida de la ley e interpretación errónea.

Que, el Tribunal ad quem, al dejar de lado el estudio y confrontación de los hechos y argumentos expuestos aportados por ambas partes, arribó a conclusiones que difieren de la realidad evidenciando la falta de conocimiento de la norma y su debida aplicación.

Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, “CASAR EN EL FONDO el Auto de Vista Nº 053/2013 SSA-II de 14 de marzo de 2013… y deliberando en el fondo, y por consiguiente se DECLARE probada nuestra demanda, ordenando se disponga nula y sin efecto la Resolución Administrativa Nº 0075/2008 de 11 de agosto de 2008 y por lo tanto, se apruebe la Declaración Jurada Rectificatoria (sic).”

FUNDAMENTOS DE DERECHO

CONSIDERANDO II: De la revisión y compulsa de antecedentes del proceso, lo expuesto en el recurso de casación, la contestación al mismo y las normas aplicables, se concluye que: