AS/0490/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 490

Sucre, 10 de julio de 2015

Expediente : 68/2015-S

Demandante : Marcelo Fabián Messinger

Demandado : Empresa H2O Staf Alta Peluquería

Distrito : Santa Cruz

Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 175 a 179, interpuesto por Carlos Ángel Orinochi Ortiz, en representación legal de Marcelo Fabián Messinger, contra el Auto de Vista Nº 334 de 11 de noviembre de 2014 (fs.169 a 173), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; dentro del proceso laboral por pago de beneficios sociales seguido por Marcelo Fabián Messinger contra la Empresa H2O Staf Alta Peluquería, representada por su propietario Alberto Ezequiel Ameri; la respuesta de fs. 182 a 183 vta.; el Auto cursante a fs. 184, que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1 Antecedentes del proceso

I.1.1 Sentencia

Que, tramitado el proceso laboral, la Juez Segundo de Partido del Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, emitió Sentencia Nº 14 de 21 de marzo de 2014, cursante de fs. 138 a 142 vta., por la que declaró probada en parte la demanda interpuesta por Carlos Ángel Orinochi Ortíz, apoderado legal de Marcelo Fabián Messinger, cursante de fs. 14 a 16 vta.; sin costas, declarándose probada en cuanto al despido injustificado, el pago del desahucio, indemnización, aguinaldo doble, primas y horas extras, más la multa del 30%; e improbada en cuanto a la vacación y la continuidad de la relación laboral con el trabajo efectuado para el señor Roberto Giordano y en cuanto al salario promedio; ordenándose al señor Alberto Ezequiel Ameri, propietario de la Empresa “H2O”, para que a tercero día, pague al demandante Marcelo Fabián Messinger, el monto total de Bs.-599.018,73.-(Quinientos noventa y nueve mil dieciocho 73/100 bolivianos), sin lugar a recalculo de la multa por cuanto fue incluida en la liquidación final, sí actualización en UFV.

I.1.2 Auto de Vista

Interpuesto el recurso de apelación de fs. 145 a 151, por Alberto Ezequiel Ameri, propietario de la Empresa de peluquería H2O, mediante Auto de Vista Nº 334 de 11 de noviembre de 2014 (fs. 169 a 173), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, revocó en parte la Sentencia de fs. 138 a 142 vta. de 21 de marzo de 2014, estableciendo como nuevo monto total a pagar, la suma de Bs.138.324,65.-, por los conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo, prima y multa del 30%, sin costas. Conforme al detalle y los fundamentos expuestos en la Resolución.

I.2 Motivos del recurso de casación en la forma y en el fondo

Dicha resolución motivó el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 175 a 179, interpuesto por Carlos Ángel Orinochi Ortíz, en representación legal de Marcelo Fabián Messinger, que en lo substancial de su contenido expresó:

I.2.1 En la forma

Manifestó que, mediante memorial de fecha 24 de abril de 2014 se reclamó que, de acuerdo al formulario de notificación cursante a fs. 143, el demandado fue notificado con la Sentencia a horas 16:15 del día 27 de marzo de 2014; sin embargo su recurso de apelación fue presentado el 1 de abril de 2014 a horas 17:13:45, es decir, fuera de término y con un retraso de 58 minutos; en el entendido que el plazo previsto por el art. 205 del Código Procesal del Trabajo (CPT), debe ser computado de momento a momento; por lo que, siendo el plazo para apelar perentorio y preclusivo, correspondía rechazar el recurso por extemporáneo y declarar la ejecutoria de la Sentencia; sin embargo, el Auto de Vista, no se pronunció sobre dicho extremo, vulnerando el debido proceso y el art. 205 del CPT, como los Autos Supremos 30 de 31 de febrero de 1981 y 58 de 30 de abril de 1981, sin tener en cuenta el art. 90 del Código de Procedimiento Civil (CPC), debió pronunciarse de oficio conforme al art. 252 del CPC.

I.2.2 En el fondo

a) Señaló que, no es cierto ni evidente que éste habría entrado a trabajar a la empresa demandada en octubre de 2008, como concluyó incorrectamente el Tribunal de Alzada, amparado en el documento cursante a fs. 11 y vta. y la testifical de fs. 112, sin haber tomado en cuenta que el empleador no demostró con documentos fehacientes que, la empresa SALONES RG. SRL (Roberto Giordano) nunca pago los beneficios sociales al demandante; ya que la carta de preaviso no tiene valor legal alguno y que por lo tanto existió continuidad laboral prestando servicios como Estilista Capacitador en la empresa Salones RG. SRL (Roberto Giordano) desde el 31 de julio de 2007, Empresa que ha sido transferida con todo el personal incluido a la empresa H2O Staf Alta Peluquería de propiedad de Alberto Ezequiel Ameri, donde ha continuado su relación laboral, conforme demostró con el certificado cursante a fs. 2, documento que fue desconocido por el Tribunal Ad quem, trabajando en la Empresa H2O desde el día de la transferencia 13 de junio de 2008; por lo que, la sustitución de patronos no afecta la validez de los contratos en virtud al art. 11 de la Ley General del Trabajo (LGT); por lo que, el Auto de Vista, ha realizado una mala valoración de la prueba, vulnerando el principio indubio pro operario, vulnerando los arts. 150 y 160 del CPT, dando lugar a la causal de casación prevista en el art. 253 incs. 1) y 3) del CPC.

b) Manifestó el recurrente que, ha trabajado horas extraordinarias y por ello en su memorial de ofrecimiento de prueba de fecha 19 de marzo de 2013, en los puntos 5 y 18, solicitó se conmine al demandado que presente el libro de asistencia y el libros de horas extras, feriados, sábados y domingos, debidamente visados por el Ministerio del Trabajo, conforme el art. 41 del Reglamento de la Ley General del Trabajo (DR-LGT), en función al principio de inversión de la prueba prevista en el art. 150 del CPT, y al no haber presentado las pruebas, se vulneró la presunción de certidumbre previsto en el art. 160 del CPT, por lo que el Tribunal de Alzada, valoró defectuosamente la prueba, existiendo por lo tanto error in judicando, ingresando así en la causal prevista en el art. 253 incs. 1) y 3) del CPC.

c) Asimismo, señaló que, el Tribunal de Alzada, realizó una pésima y defectuosa valoración de la prueba, al disponer que sólo corresponde una prima por duodécimas de la gestión 2012 y no por las gestiones 2008, 2009, 2010 y 2011, por cuanto según los balances la Empresa no habría obtenido utilidades; ante ese hecho aberrante, el patrono tendría la obligación de pagar las primas conforme el art. 50 del DR-LGT y 2 la Ley de 22 de noviembre de 1945; por lo que, corresponde demostrar al patrono los elementos legales que lo eximan del pago, no sólo de los estados financieros presentados al Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), sino que los balances deberían de estar aceptados y aprobados por el SIN, como establece el Código Tributario y Auto Supremo 134 de 09 de septiembre de 1982; existiendo por lo tanto, error injudicando por haberse realizado una interpretación errónea o aplicación indebida de las normas, ingresando así en la causal prevista en el art. 253 incs. 1) y 3) del CPC.

d) Si bien el Auto de Vista, estableció la multa del 30% prevista por el Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, en la suma de Bs.-31.921,07.-, dicha suma no fue fijada en función al monto que se fijó en Sentencia de Bs.-138.235.09.- habiéndose reducido sustancialmente, por la defectuosa y errónea valoración de la prueba; por lo que, existiría error in judicando, ingresando así en la causal prevista en el art. 253 incs. 1) y 3) del CPC, lo que permitiría modificar el monto de la multa impuesta.

Manifestó que, el Tribunal de Apelación al no haber revisado de forma minuciosa el proceso, le dejó en un estado de indefensión que vulnera el derecho de igualdad de las partes, consagrado en el art. 119 de la Constitución Política del Estado (CPE), siendo que el debido proceso debe ser la garantía misma del derecho, debiendo interpretarse las normas procesales de manera congruente con la CPE.

Señaló el art. 90 del CPC, en sentido de que las normas procesales son de cumplimiento obligatorio bajo sanción de nulidad.

I.2.3 Petitorio.

Que, así presentado el recurso de casación en la forma y en el fondo, solicitó al Tribunal case en la forma el Auto de Vista, por la labor fiscalizadora prevista en los arts. 15 de la LOJ y 17 de la actual LOJ, anule el Auto de Vista, dictando plenamente ejecutoriada la Sentencia; y habiendo planteado el recurso de casación en el fondo, verificada la defectuosa valoración de la prueba, Case el Auto de Vista, dictando Auto Supremo, confirmando la Sentencia de primera instancia.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos jurídicos del fallo