AS/0490/2017-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 490/2017-RA

Sucre, 30 de junio de 2017

Expediente : Chuquisaca 14/2017

Parte Acusadora : Ministerio Público y otros

Parte Imputada : Carlos Fabricio Flores Sandoval

Delitos : Incumplimiento de Contratos y otros

RESULTANDO

Por memorial presentado el 19 de abril de 2017, cursante de fs. 596 a 607 vta., Edwin Romero Huerto en representación de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB), interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 83/2017 de 10 de abril, cursante de fs. 568 a 578 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancias de la entidad recurrente y del Gobierno Municipal de Sucre contra Carlos Fabricio Flores Sandoval, por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de Contratos y Destrucción o Deterioro de Bienes del Estado y la Riqueza Nacional, previstos y sancionados por los arts. 222 y 223 del Código Penal (CP).

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

a) Por Sentencia 30/2016 de 6 de septiembre (fs. 288 a 373), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró al imputado Carlos Fabricio Flores Sandoval, absuelto de pena y culpa de la comisión de los delitos de Incumplimiento de Contratos y Destrucción o Deterioro de Bienes del Estado y la Riqueza Nacional, previstos y sancionados por los arts. 222 y 223 del CP, porque la prueba aportada no fue suficiente para generar en el Tribunal, convicción y certeza sobre la responsabilidad penal del acusado.

b) Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público (fs. 441 a 461) y YPFB (fs. 523 a 532 vta.), formularon recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 83/2017 de 10 de abril, que resolvió: a) Rechazar por inadmisible el primer motivo del recurso de apelación restringida formulada por el Ministerio Público; b) Declarar improcedentes los motivos segundo, tercero y cuarto del mismo recurso; y, c) Declarar improcedente el recurso de apelación restringida formulado por YPFB, manteniendo incólume la Sentencia apelada.

c) Por diligencia de 11 de abril de 2017 (fs. 579 vta.), YPFB fue notificado con la Resolución de alzada y el 19 del mismo mes y año, interpuso el recurso de casación, que es objeto del siguiente análisis de admisibilidad.

II. DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Del recurso de casación interpuesto, se extraen los siguientes agravios:

1) Denuncia que su primer motivo de apelación consistió en que la Sentencia de mérito, vulneró el debido proceso en sus elementos al Juez natural e imparcial, e incurrió en defectuosa valoración de la prueba; habiendo identificado las normas habilitantes y las disposiciones legales inobservadas, señalando que dicho fallo fue arbitrario, parcializado y que determinó absolver al acusado, tomando en cuenta sólo pequeñas fracciones de la prueba de cargo e interpretando la prueba de descargo más allá de sus propios alcances, rompiendo los principios de imparcialidad y la garantía del juez natural, en franca contradicción con la Sentencia Constitucional 0277/1999-R de 27 de octubre.

Agrega que bajo ese contexto, denunció defectuosa valoración de las pruebas, identificando las reglas de la sana crítica que no fueron aplicadas por el Tribunal de Sentencia, con los siguientes argumentos: a) Entre las Conclusiones Primera y Décima Quinta, el juzgador hizo una valoración incompleta de la prueba, tal es así que en la Conclusión Cuarta se dio a la tarea de suponer que durante el tiempo de paralización de obras, además de consentida por ambas partes, el contratista hubiese sido afectado en su presupuesto, sin tener presente que éste recibió en calidad de anticipo en ambas obras casi medio millón de bolivianos; monto que por supuesto usufrutuó para beneficio personal durante el tiempo de paralización e incluso durante el tiempo de ejecución de la obra, la cual al final no fue concluida. De otro lado, el Tribunal de origen insistentemente hizo mención a las lluvias que hubiesen dificultado la ejecución de las obras, bajo el fundamento de ser un caso fortuito o fuerza mayor, sin identificar a cuál de ellos corresponde el acontecimiento de las lluvias, pretendiendo justificar la resolución a la que arriba, afirmando que las lluvias de octubre de 2012 a abril de 2013 dificultaron la ejecución de las obras, teoría que a su criterio, es alejada de la lógica y experiencias, pues todos los que radican en esta ciudad, saben que no todo el año llueve; b) De las Conclusiones Quinta a Novena, de manera sistemática se aprecia cómo el Juez a quo, interpretó sólo en lo favorable para el acusado, sosteniendo que de los contratos administrativos GNRGD – ALG 183/2011 y GNRGD – ALG 180/2011, se tiene que la administración actuó de manera discrecional sin que exista contrato modificatorio, siendo que ambos contratos en sus Cláusulas Novenas son claros y taxativos, cuando señalan que para la existencia de un modificatorio debe seguirse el procedimiento previsto en el mismo contrato a partir de la necesidad real del contratista aprobado por el supervisor de obras, situaciones que jamás fueron activadas por el interesado; y contradictoriamente, las autoridades jurisdiccionales de forma arbitraria, absurda e irracional, efectuaron una interpretación tergiversada de ambos contratos; c) En absoluta contradicción con las reglas de la lógica señala que, en el trayecto de la obra hubieron ítems no previstos en las especificaciones técnicas, como la ejecución de capa base, olvidando que el acusado, antes de presentarse a la convocatoria conocía las condiciones de las obras que iba a ejecutar, las reglas de juego ya estaban trazadas con la publicación del Documento Base de Contratación (DBC) y si en el proceso de contratación consideraba que la ejecución de obras en ambos contratos le eran lesivas, tenía la libre disposición de no presentarse al proceso de contratación y si consideraba que ejecutó ítems no previstos, nunca cumplió con el procedimiento de solicitud de contrato modificatorio y otro, así hubiese ejecutado y si no estaba de acuerdo, debió haber solicitado la resolución del contrato; pues las especificaciones técnicas, eran de pleno conocimiento del

contratista mucho antes de que se adjudique una obra, al haber aceptado todos los condicionamientos, no hay duda que consintió con sus actos; d) Otra omisión a la lógica, radica en que el Tribunal de Sentencia, sin prueba alguna respecto a la obra Ampliación de la Línea 6’’ en la Red Primaria actual de Sucre, señala que el contratista hubiese ejecutado el 95% y por lo tanto no hay incumplimiento, criterio aislado sin motivación y fundamentación alguna, contraponiéndose a todas las pruebas documentales de cargo tanto del Ministerio Público y de la acusación particular; de este último como la P14, P15, P17 y P29, omitiendo que los actos administrativos consistentes en las Resoluciones Administrativas de Resolución de los Contratos emitidos por la administración pública (YPFB) e informes gozan de la presunción de licitud y legalidad, conforme dispone el art. 28 inc. b) de la Ley 1178, con relación a los arts. 27 y 32 de la Ley 2341; e) En la Conclusión Décima, las declaraciones de los testigos de cargo no fueron consideradas en su integridad, sino se limitaron a extraer pequeñas fracciones de ellas, para beneficio del imputado, pues en ninguna parte se hace mención, que el contratista no obedecía las instrucciones encomendadas en la obra, no había libro de órdenes, no tenía personal necesario para avanzar la obra, causaron muchos problemas a YPFB, perjuicios a los vecinos del trayecto donde intervino la empresa, históricamente al Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, que tuvo que intervenir con supervisión técnica sólo a las obras que ejecutó el acusado, por la dejadez del mismo, quien asumía compromisos y no los cumplía, las zanjas estaban llenas de basurales, prácticamente abandonadas, extremos que se pueden extraer de las declaraciones de los testigos Salvador Dipp Dorado, Roberto Quintanilla Dahase, Ramiro Echalar Orihuela, Silvia Álvarez y Jerson Campero Alcaraz. De igual forma, con relación a las declaraciones de los testigos vecinos de los trayectos donde se ejecutaron las obras, como Yolanda Villegas Mogollón, Silvia Delgado Arancibia, José Luis Torrez Barrón, considerándose solo lo favorable al acusado, sin considerar que la empresa contratista demoró exageradamente con el tapado de las zangas aperturadas y otros, lo que causó perjuicio a los vecinos y a la población en su conjunto; f) En la Conclusión Décima Tercera, el Tribunal de Sentencia incurrió en flagrante omisión a las reglas de la sana crítica, lógica y experiencia, señala que la prueba documental de cargo (informes, fotografías), así como en la inspección judicial realizada con la notaria como anticipo de prueba, no tiene respaldo técnico por no contar con apoyo técnico especializado que brinde apoyo correspondiente, cuando no podía deslegitimarse estas pruebas y la inspección realizada por notario de fe pública; toda vez, que dicha autoridad tuvo la misión de verificar en qué estado dejó las obras el contratista, además que en dicha inspección participó personal técnico (ver las pruebas P24 y P25 de la acusación particular y PD-MP14 y 15 del Ministerio Público); y, g) La prueba PD-MP 12 del Ministerio Público y P27 y P32 de la acusación particular, que contiene videos y fotografías de las actuaciones judiciales de anticipo de prueba, consistente en la inspección ocular de 16 de agosto de 2013, numerales 1 al 4, fue con participación del acusado y su abogado defensor, además el objeto de anticipo de prueba prevista por el art. 307 del CPP, es para que el juzgador in situ, practique un reconocimiento, registro que por su naturaleza o característica se considere acto definitivo e irreproducible y debe practicarse con la presencia de las partes, como ocurrió en el presente caso, pues se vio necesario realizar ese acto judicial porque corría riesgo de que esas zanjas abiertas sean tapadas por las nuevas empresas contratadas por YPFB, así como sea ejecutados los sectores que no ejecutó el acusado, consecuentemente, en ninguna parte se exige que debería participar personal técnico especializado y si así fuera debió ser observado por el acusado y no así de oficio por el Juez.

Lo señalado demuestra que en el caso, se identificaron las pruebas que, por una parte, fueron ignoradas; y por otra parte, valoradas en la parte que sólo conviene al acusado, incurriendo el juzgador en valoración arbitraria e irrazonable, que no obedece a los marcos legales de razonabilidad y equidad, originando como lógica consecuencia, la lesión a derechos y garantías fundamentales, faltando al principio de verdad material. Lo que sin duda, tuvo incidencia en la emisión de la Sentencia, ya que si la valoración hubiera sido correcta, respetando los cánones de la sana crítica, con seguridad el resultado hubiese sido distinto, nótese que ambos contratos fueron resueltos recién en junio de 2013; es decir, después de cinco y cuatro meses y medio, de la fecha límite que el contratista debió entregar las obras, pese a haber recibido en calidad de anticipo las sumas de Bs. 223.200.- (doscientos veintitrés mil doscientos bolivianos), y Bs. 376.000.- (trescientos setenta y seis mil bolivianos) y a su obligación de reponer las calzadas de calles y avenidas que intervino, en mejores o iguales condiciones en las que encontró, conforme a las especificaciones técnicas.

Sostiene que no obstante lo identificado precedentemente en su apelación, el Tribunal de apelación, sin realizar ningún control iter lógico de las actuaciones del inferior, sobre si cumplió o no lo preceptuado por el art. 173 del CPP, se limitó a transcribir pequeñas fracciones de la Sentencia, buscando el camino más fácil de convalidar las arbitrariedades del Juez inferior, sin tomarse la molestia de revisar minuciosa y exhaustivamente si se realizó o no una valoración armónica y conjunta de las pruebas, de acuerdo a las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia, enmarcadas en los principios de razonabilidad y equidad, a efectos de que la Sentencia sea congruente, incumpliendo en el control de logicidad y la verificación de la aplicación de las reglas de la sana crítica.

Invoca en calidad de precedentes contradictorios los Autos Supremos 319/2012 de 4 de diciembre y 202/2013 de 16 de julio, alegando contradicción con el Auto de Vita al no haber realizado un control iter lógico de las actuaciones del a quo, respecto de los alcances del art. 173 del CPP, limitándose a transcribir pequeñas fracciones de lo que señala la Sentencia, sin darse la molestia de revisar minuciosa y exhaustivamente si se cumplió con la valoración armónica y conjunta de las pruebas, de acuerdo a las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia, enmarcadas dentro de los principios de razonabilidad y equidad a efectos de que el fallo de mérito sea congruente e imparcial.

2) Afirma que en el segundo motivo de su recurso de apelación restringida, denunció defectos de la Sentencia, por inobservancia de la ley sustantiva, art. 222 del CP; toda vez, que el Tribunal de Sentencia se limitó a realizar una interpretación favorable al acusado, alejada del principio de legalidad y verdad material, olvidando que desde la vigencia de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010b (Ley Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de

Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”), el delito de Incumplimiento de Contratos fue mejorado y agravado en su sanción; sin embargo, la Sentencia de mérito no se dio la molestia de realizar un análisis exhaustivo de los hechos denunciados y la abundante prueba traída a juicio; toda vez, que por un lado, en el acápite de conclusiones segunda penúltimo parágrafo, hace un análisis tergiversado de los alcances del art. 222 del CP y decide absolver al acusado, sin advertir que su conducta se subsume y encuadra en la comisión del delito previsto y sancionado por la citada norma sustantiva; pues, cuando se trata del delito de Incumplimiento de Contratos, existe el ilícito por el solo hecho del incumplimiento, aunque éste no cause ningún daño o lesión a los intereses estatales; sin embargo, el Tribunal de alzada de manera escueta y superficial se limitó a señalar que el apelante no establece qué elemento constitutivo del tipo penal atribuido al procesado no hubiera tenido en cuenta el A quo, cuando lo cierto es que sí se identificaron qué elementos constitutivos del tipo penal previsto en el art. 222 del CP, no fueron tomados en cuenta, incluso el Tribunal de alzada afirmó que el acusado no incumplió el contrato, sino que ello es atribuible a YPFB y a las circunstancias de fuerza mayor. Afirmación incoherente e incongruente, dado que la paralización de la obra por falta de provisión de tubería, jamás fue computada en contra el contratista hoy acusado. De donde se concluye que los Vocales no cumplieron con la tarea de control de logicidad a la que estaban reatados, pues se limitaron a transcribir de manera sintética los argumentos emitidos en la Sentencia.

Cita como precedentes contradictorios, los Autos Supremos 131 de 31 de enero de 2007 y 62 de 27 de enero de 2007, referido el primero a que ante un eventual error en la subsunción de la conducta del acusado en Sentencia, el Tribunal ad quem puede dictar nueva resolución; alegando contradicción con el Auto de Vista, dado que no hizo un análisis exhaustivo sobre si la conducta del acusado configura o no delito, al contrario afirma que el acusado no incumplió el contrato, sino que ese incumplimiento sería atribuible a YPFB por la falta de provisión de materiales (tiempo que jamás se computó contra el acusado) y a circunstancias de fuerza mayor (como si en Sucre llovería todo el año), lo que demuestra que el Tribunal de alzada, no cumplió con la tarea de control de logicidad a la que se encontraba reatado, pues se limitó a hacer una transcripción sintetizada de los argumentos de la Sentencia, avalando una parcializada decisión.

3) Arguye que como tercer motivo de apelación alegó la existencia de incongruencia entre la parte considerativa y la dispositiva de la Sentencia; puesto que, la misma tiene un solo Considerando y en el numeral 4 refleja la fundamentación probatoria, donde se encuentra consignada la prueba documental del Ministerio Público P.D1 a la P.D17, prueba testifical de Salvador Dipp Dorado, María René García Camargo, Roberto Ángel Quintanilla Dahase, Jerson Gustavo Campero Alzaraz, así como prueba documental de cargo de la acusación particular P1 a la P32, prueba testifical consistente las declaraciones de Silvia Gorena Álvarez, Yolanda Villegas Mogollón, Silvia Delgado Arancibia de Pereira, Victor Manuel Zambrana Camacho, Victor Humberto Rengel Kwo, José Luis Torrez Barrón A.; sobre las pruebas documentales, el Tribunal de Sentencia, señala que merece fe probatoria respecto a su contenido por su obtención lícita, su introducción y producción conforme a procedimiento en el juicio; de las testificales alega que merecen fe probatoria, por la seguridad y sinceridad de los testigos; de donde se colige que todas ellas guardan estricta relación con los hechos acusados; empero, contradictoriamente en el análisis y conclusiones, la Sentencia incurre en incongruencia entre la parte considerativa y la dispositiva, dado que en el momento de la valoración de la prueba; de un lado, afirma que la prueba de cargo hace plena fe probatoria; y de otro lado, extrae solamente pequeñas fracciones de las declaraciones de los testigos y termina absolviendo de pena y culpa.

Añade que con esas bases denunció la ilegalidad incurrida por el Tribunal de mérito, sin embargo, el Tribunal de alzada, se limitó a justificar la decisión del inferior sin cumplir con su obligación de control de legalidad y logicidad, pues no dicen nada del porqué, el juez otorgó pleno valor a una prueba de cargo, empero, luego para asumir una determinación, termina ignorando la prueba a la que se le dio pleno valor, demostrando incongruencia entre la parte considerativa y la dispositiva, que no puede ser convalidada en el tiempo.

Cita el Auto Supremo 367/2014-RRC de 9 de agosto y la Sentencia Constitucional 0358/2010-R de 22 de junio, referidos a la concordancia que debe existir entre la parte considerativa y la dispositiva de la Sentencia, que debe mantenerse en todo su contenido, efectuando una razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución; que hubieran sido contradichos por el Auto de Vista, que no cumplió con su obligación de control de legalidad y logicidad de las actuaciones del inferior, ni advierte porqué el Juez a quo, otorgó pleno valor a las pruebas de cargo y luego terminó ignorando las mismas pruebas a las que le dio pleno valor, demostrando incongruencia entre la parte considerativa y la dispositiva, que no podía ser convalidada en el tiempo. Incongruencia que refuta no fue analizada exhaustivamente, como era obligación del Tribunal de alzada, instancia que convalidó las arbitrariedades incurridas por el de origen.

4) Señala que en el cuarto motivo de su apelación, reclamó la inobservancia de la ley sustantiva, arts. 2 y 52 del CPP y defectos absolutos al atribuirse competencia de una jurisdicción especializada; toda vez, que el Tribunal de Sentencia, para absolver al acusado afirmó que las resoluciones de contratos, emitidas mediante las Resoluciones Administrativas GNRGD-DTRGCH 002/2013 Y GNRGD-DTRGCH 003/2013, ambas de 3 de junio, se encuentran viciadas de nulidad, omitiendo considerar que los actos administrativos gozan de la presunción de licitud y legalidad, conforme dispone el art. 28 inc. b) de la Ley 1178, con relación a los arts. 27 y 32 de la Ley 2341; por tanto, el Tribunal de Sentencia no tiene competencia para determinar la nulidad de tales actos administrativos, al no ser una instancia para revertir actos administrativos que determinaron la resolución de contratos, lo que constituye una usurpación de funciones. Denuncia ante la cual, el Tribunal de apelación soslayó el motivo y sostuvo que la entidad apelante no identificó que se hubiera infringido el art. 52 del CPP, que se refiere a la composición del Tribunal de Sentencia, cuando lo cierto es que YPFB jamás dijo que el referido Tribunal fuera incompetente para conocer el proceso penal en su fase de juicio oral, sino que no lo era para considerar la nulidad de actos administrativos firmes ejecutoriados en sede administrativa. Lo que denota que el Tribunal de alzada no analizó el motivo del recurso de apelación, simple y llanamente se limitó a realizar una escueta

explicación superficial, reiterando casi los mismos argumentos emitidos por el Tribunal de Sentencia, validando la valoración parcializada efectuada en favor del acusado, donde sólo toman fracciones del informe pericial, más no así el conjunto como tal, ya que este Informe Pericial en su parte conclusiva señala que efectivamente, hubo incumplimiento de contrato por parte del contratista hoy acusado.

Invoca el Auto Supremo 89/2012 de 3 de abril, referido a que el procedimiento contencioso administrativo constituye un derecho de impugnación contra los actos de la administración que sean gravosos al sujeto administrado y procede en los casos en los que hubiere oposición entre el interés público y el privado, y se hubieren agotados los recursos previos de impugnación en sede administrativa. Asimismo, cita los Autos Supremos 145/2012 de 23 de mayo y 570 de 14 de noviembre de 2014; y, la Sentencia Constitucional 0249/2012 de 29 de mayo; señalando que el Tribunal de alzada soslayó su motivo de apelación bajo el argumento que la entidad apelante no identificó que hubiera infringido el art. 52 del CPP, cuando su denuncia no ser trataba de incompetencia del Tribunal de alzada para conocer el proceso penal, sino que no era competente para considerar la nulidad de los actos administrativos declarados firmes y ejecutoriados en sede administrativa. Antecedente bajo el cual, conforme al Auto Supremo invocado ante la emisión de actos administrativos existen vías legales por las que se puede determinar la nulidad de un acto administrativo si así corresponde.

Finalmente, invoca los Autos Supremos 272 de 5 de mayo de 2009 y 434 de 45 de agosto de 2009, cuya doctrina señala que los tribunales de apelación y casación tienen la labor de revisión minuciosa de los antecedentes del proceso y verificar si los jueces inferiores observaron el cumplimiento de las normas que regulan su tramitación. Asimismo el Auto Supremo 657 de 15 de diciembre de 2007, referido a la implicancia de observar todos los puntos cuestionados; puesto que, el no realizarlos significa vulnerar la tutela judicial efectiva al que tiene derecho cada una de las partes. Señalando que el Tribunal de alzada no podía rehusarse a pronunciarse sobre el fondo de todos los puntos apelados, incurriendo en falta de fundamentación en inobservancia de lo preceptuado por el art. 124 del CPP; toda vez, que con el simple hecho de que no pueden revalorizar pruebas, dejaron de resolver a cabalidad todos los puntos apelados, negando al Estado de ser escuchado en el fondo del asunto, dejándolo en absoluto estado de indefensión e incertidumbre, restringiendo alcanzar una tutela judicial efectiva, pues la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 202/2013 de 16 de julio, señala que la apelación restringida no es un medio legítimo para la revalorización de las pruebas; sin embargo, ello no significa que no sea procedente el control iter lógico que siguió el Juzgador o que se encuentre impedido de examinar la fundamentación probatoria e intelectiva de la Sentencia. Asimismo, mediante los Autos Supremos 133/2012-RRC de 20 de mayo y 326/2013-RRC de 6 de diciembre, relativos al control de logicidad por parte del tribunal de alzada ante la denuncia de errónea valoración de la prueba.