AS/0491/2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 491/2013

Sucre: 30 de septiembre 2013

Expediente: CB-86-13-S

Partes: Ex Prefectura del Departamento de Cochabamba representada en última

Instancia por Omar Fernando Acha Mendoza. c/ Banco Económico S.A.,

Representado en última instancia por Enrique Fernando Moreno.

Zabalaga.

Proceso: Ordinario de Incumplimiento de Pago de Boletas de Garantía y

Resarcimiento de Daños y Perjuicios.

Distrito: Cochabamba

VISTOS: El recurso de casación en el fondo (fs. 666 a 668) interpuesto por la Ex Prefectura del Departamento de Cochabamba representada en última instancia por Omar Fernando Acha Mendoza, impugnando el Auto de Vista de fecha 23 de abril del 2013 (fojas 661 a 664), pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba dentro del proceso civil seguido por la Ex Prefectura del Departamento de Cochabamba representada en última instancia por Omar Fernando Acha Mendoza contra el Banco Económico S.A. representado en última instancia por Enrique Fernando Moreno Zabalaga sobre Ordinario de Incumplimiento de Pago de Boletas de Garantía y Resarcimiento de Daños y Perjuicios.

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, de fs. 43 a 46, Gustavo Alejandro Vargas Arze como Prefecto del Departamento de Cochabamba, interpone demanda ordinaria de incumplimiento de pago de boletas de garantía Nº 1651/03 y Nº 1652/03 y resarcimiento de daños y perjuicios, manifestando en síntesis que la Prefectura del Departamento de Cochabamba, en forma unilateral resuelve el Contrato UC- 163/2001 mediante la suscripción del Contrato UC-003/2003 de fecha 15 de abril de 2003, debiendo la Asociación Lomaco Bartos, atenerse a lo dispuesto en la cláusula décimo octava (resarcimiento convencional del contrato) y el informe de la Supervisora del Proyecto. En ejecución del citado contrato, la Asociación Lomaco Bartos, mediante boletas de garantía Nº 1651/03 por Bs. 543.555,88.- y 1652/03 por Bs. 474.422,40, válidas hasta el 30 de abril del 2003, se obliga a través del Banco Económico (como fiador), al pago de dichos montos de dinero a sola presentación de las mismas por ser estos documentos de ejecución inmediata. Sin embargo, a la solicitud de renovación o cobro de la boletas de garantía, cuyo vencimiento era el 30 de abril del 2003, el Banco Económico se niega a pagarlas aludiendo fuera del plazo de vencimiento, como inatendibles y que la responsabilidad del Banco feneció a la expiración del plazo de vigencia de las boletas de garantía.

Que, corrido el traslado de la demanda, ésta es contestada de fs. 378 a 380 por Percy Raul Mier Rivas como representante del Banco Económico S.A., en resumen con los siguientes fundamentos: a) La obligación de pago contenida en cualquier boleta de garantía tiene lugar, cuando el beneficiario o acreedor reclama el pago dentro el plazo de vigencia de la boleta de garantía manifestando explícitamente haber ocurrido el evento caucionado y acreditando ante el Banco fiador, el incumplimiento de la obligación afianzada; b) Ha operado la caducidad del derecho a pedir y se han inhabilitado las boletas, porque la Prefectura no reclamo el pago de las boletas de garantía Nº 1651/03 y Nº 1652/03 dentro del plazo de vigencia de ellas, tampoco expreso clara, concreta y explícitamente que se incumplió el contrato en el caso de la Boleta de Garantía 1651/03 o hizo mal uso del anticipo, respecto a la Boleta de Garantía 1652/03; y c) Ha operado la cosa juzgada, por la documentación que en calidad de prueba se acompaña, se acredita que la Prefectura del Departamento de Cochabamba y Lomaco- Bartos, sometieron a la decisión de un Tribunal Arbitral, entre otros contratos, el contrato Nº UC-163/200, paquete 4 construcción de canales secundarios del Proyecto Riego Lahuachama – Licitación Pública Nº 50/2000, cuyo cumplimiento y correcta inversión de anticipo fueron garantizados por el Banco Económico S.A.. El Tribunal Arbitral, en el laudo de 21 de diciembre de 2004, declaró improbadas las pretensiones de la Prefectura del Departamento de Cochabamba de que se ejecuten las Boletas de Garantía de cumplimiento del Contrato y Buen uso de anticipo y por el contrario, se condeno a la prefectura a pagar a Lomaco- Bartos, los mayores costos ocasionados, materiales adquiridos para la obra, intereses por su mora y dispuso la conciliación de cuentas.

Que, de fs. 560 a 564 el Juez Quinto de Partido en lo Civil de la Capital (Cochabamba), en fecha 25 de octubre del 2007, emite sentencia declarando improbada la demanda y probada la excepción perentoria de cosa juzgada, fundado en: a) El Banco emisor de las Boletas de Garantía no ha asumido la obligación de tramitar la renovación de las mismas a su vencimiento, tampoco asumió la obligación de cobrar el importe de las Boletas de Garantía. La obligación que asumió fue la de pagar el valor de las Boletas en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas. Al no haber tramitado correctamente la ejecución de las Boletas de Garantía, la Prefectura las dejo extinguir por el vencimiento del plazo; y b) La fianza constituye una obligación accesoria de la obligación principal. Si la obligación garantizada se ha extinguido por cualquiera de causas que señala la ley, la fianza queda también extinguida automáticamente. En el caso que se examina, el Laudo Arbitral emitido en 21 de diciembre del 2004, acredita incuestionablemente que el proceso arbitral, al que las partes se sometieron voluntariamente para dirimir sus controversias, se declaro improbada la demanda reconvencional que planteó la Prefectura, pidiendo la ejecución de las Boletas de Garantía de cumplimiento de contrato y de buen uso de anticipo correspondientes al Contrato UC-163/2001, Licitación 50/00, Paquete Nº 4. Como el Laudo de 21 de diciembre de 2004, quedo ejecutoriado, conforme certifica a fs. 502, el Director Departamental de Corporaciones para el Desarrollo Productivo de la Prefectura de Cochabamba, no puede volver a juzgarse la misma causa en la vía judicial.

Que, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Cochabamba, en fecha 23 de abril de 2013 (fs. 661 a 664), confirma la Sentencia y Auto Complementario de fs. 560 a 564 y 568 y confirma igualmente los proveídos de fs. 504 vlta. y 404 consideradas en el efecto diferido por autos de fs. 518 y 442 vlta., en síntesis con el siguiente fundamento:

En las sucesivas modificaciones de demanda no se incluyo como parte demandada a Lomaco Bartos, sin embargo, se tiene que el proceso de arbitraje fue promovido por la Asociación Lomaco Bartos, en fecha 3 de abril del 2003, esto es con anterioridad al proceso ordinario civil, habiéndose pronunciado el lado arbitral en fecha 21 de diciembre de 2004, con anterioridad al apersonamiento y respuesta de Percy Raúl Mier Rivas, sin dar lugar a lo dispuesto por Auto de 29 de agosto de 2005, en sentido de que la entidad demandante debe dirigir su demanda contra el Directorio y/o Presidente del Banco Económico S.A. situación que no ha sido observada por la Prefectura.

En el proceso arbitral no participo el Banco Económico S.A. como parte del mismo, sin embargo, las boletas de garantía extendidas por ésta institución bancaria, fueron objeto de expresa consideración y definición en el Laudo Arbitral, declarando entre otros puntos improbados los siguientes puntos: a) Pagar a la Prefectura de Cochabamba multas en el monto del 10 % del valor de los contratos; b) Que, se ejecute la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, debido a que no se han cumplido los términos pactados; c) Que, se ejecute la boleta de garantía de buen uso de anticipo, por no haber concluido sino el 51 % de las obras contratadas y uso de anticipo que el contratista no ha devuelto; d) Pagar a la Prefectura de Cochabamba los daños y perjuicios, cuya cuantificación se hará dentro del término probatorio, por concepto de lucro cesante, emergente del retraso en la conclusión y funcionamiento de las obras; y declarándose probado el punto 149 referido a reparar las obras defectuosas observadas oportunamente, todo lo cual, hace que, en virtud del art. 194 del Código de Procedimiento Civil que establece que las disposiciones de la sentencia, comprenderán además de las partes que intervienen en el proceso y a las que trajeren o derivaren sus derechos, hace que el laudo arbitral surta efectos a favor de la entidad bancaria de cosa juzgada, por cuanto la cosa demanda en este proceso civil, incuestionablemente tiene como pretensión lo decidido en el Laudo Arbitral inapelable y pasado en autoridad de cosa juzgada, por lo que, al haber el A quo declarado probada la excepción de cosa juzgada, se ha ceñido a la doctrina y la Ley.

Respecto al punto 2 del recurso de apelación de la sentencia, si bien en la cláusula décimo sexta de contrato de obra vendida cursante a fs. 18 se determino que podrá ser cobrada por la Prefectura a solo informe del supervisor sobre la mala inversión del anticipo y que la Prefectura mediante carta de fecha 29 de abril de 2003, solicita al Banco la renovación por 30 días, por lo mismo montos de las boletas de garantía o en su caso esos montos sean abonados en una cuenta del Banco de Crédito, tal como con anterioridad hubo solicitado, sin embargo, la prueba referida no puede enervar ni incidir en las determinaciones tomadas en el Laudo Arbitral y que sirvió de base para la interposición de la excepción de cosa juzgada, laudo en que se ha definido la controversia respecto a la ejecución o cobro de las boletas de garantía y pago de daños y perjuicios por incumplimiento de obra, como pretensión planteada en la vía reconvencional por la Prefectura de Cochabamba.

En relación a la excepción de falta de impersonería interpuesta por Luis Guillermo Adriazola Padilla, bajo el argumento de no estar facultado para ser demandado en representación del Banco Económico, cabe puntualizar que es un aspecto resuelto por el Auto Supremo Nº 30/2013 de 7 de febrero de 2013, que se acepto el apersonamiento de Percy Raúl Mier Rivas y que en momento alguno la Prefectura observo dicho apersonamiento y más convalido dicho apersonamiento al solicitar de manera inmediata se trabe la relación procesal.

Respecto al recurso de reposición interpuesto contra el decreto de 20 de julio de 2007, corresponde indicar que la solicitud para que la Dirección de Sistemas y Administración Gubernamental dependiente del Ministerio de Hacienda, certifique el carácter de obligatoriedad de las boletas de garantía y cual era la prelación de normas para ser aplicadas, así como la petición que se notifique a la Contraloría General de la República para acreditar que el Banco no podía excluirse bajo el beneficio de exclusión o oponer otros argumentos, además de no ajustarse a los puntos de hecho a ser probados, corresponde al juzgador interpretar las normas aplicables al caso concreto.

Con relación a que el A quo no se habría pronunciado en sentencia respecto a la solicitud de rechazo de las fotocopias legalizadas de fs. 458 a 499, se debe señalar que dicho aspecto no incide en el resultado final de la sentencia definitiva.

En referencia al recurso de reposición contra la providencia de 13 de octubre de 2006, corresponde apuntar, que cualquier objeción a la prueba propuesta debe efectuarse en el plazo de 3 días de su proposición conforme prevé el art. 382 paragrafo I del Código de Procedimiento Civil. que se entiende antes de su producción. En Autos, la Prefectura notificada que fue con la respectiva orden, presento la certificación de 4 de octubre de 2006, haciendo constar que el Laudo Arbitral fue ejecutoriado y que de acuerdo a registros contables de la Prefectura el 23/12/2005, se emitió un cheque a nombre de Osvaldo Bayá Clavijo por monto de Bs. 2.278.631.63, en ese sentido el decreto de 13 de octubre de 2006, contra el que la Prefectura formula reposición bajo alternativa de apelación, al tratarse de una solicitud de complementación al informe previo solicitado, no puede ser dejado sin efecto y corresponde su confirmación.

Si bien resulta evidente que la sentencia apelada, no ha mencionado de modo alguno las declaraciones de los testigos de cargo: José Pedro Ayoroa Alvarez, Oscar Mariscal Villa y Oscar Fernando Flores Oporto, sin embargo, por la interposición de cosa juzgada en base al Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2004, dicha prueba testifical, así como la literal de descargo, carecen de efecto legal para revocar la sentencia apelada.

En relación al recurso de apelación planteado por el Banco Económico S.A., contra el Auto complementario de 5 de noviembre de 2007, que deja sin efecto la condenación de costas a la entidad demandante, se declara y determina que no procede la imposición de costas contra el Estado, conforme prevén los arts. 39 de la Ley SAFCO y 52 del D.S. 23155 que aprueba el Reglamento para el ejercicio de las atribuciones de la Contraloría General de la República.

CONSIDERANDO II: