AS/0491/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

AUTO SUPREMO No 491

Sucre, 10 de diciembre de 2014

Expediente : 295/2014-A

Demandante : Gerente Departamental de la Contraloría General de la

República – Cochabamba

Demandado : Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi y otros

Distrito : Cochabamba

Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

VISTOS: Los recursos de casación interpuestos por: José Antonio León Plaza apoderado de Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi (fs. 3954 a 3960 vta.), complementado a fs. 3985 a 3986 vta.; Gustavo Osvaldo Navia Mallo (fs. 3964 a 3970); Jhonny Leonardo Ferrel Soria Galvarro (fs. 3974 a 3980); Mario David Barriga Montaño, Gerente Departamental de la Contraloría General del Estado (fs. 3995 a 3999); y Omar Fernando Acha Mendoza, apoderado de Edmundo Novillo Aguilar, Gobernador del Departamento de Cochabamba (fs. 4005 a 4007), contra el Auto de Vista No 008/2014 de 29 de enero (fs. 3944 a 3949), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; dentro del coactivo fiscal seguido por la Gerencia Departamental de la Contraloría General del Estado contra Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi y otros; el Auto interlocutorio de 18 de agosto de 2014 (fs. 4023) que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

1.1 Demanda

Mario David Barriga Montaño, Gerente Departamental de la Contraloría General del Estado - Cochabamba, por memorial cursante de fs. 352 a 356, en la vía coactivo fiscal demanda a: Manfred Armando Antonio Reyes Villca Bacigalupi, Gustavo Osvaldo Navia Mallo, Gustavo Adolfo Aponte Zambrana, Empresa PROMISA S.A. representada por Roberto Dick Noya y Jhonny Leonardo Ferrel Soria Galvarro, adjuntando para ello los Informes de Auditoria Especial Nº EC/EP33/J07 R1 (Preliminar) y Nº EC/EP33/J07 C1 (Complementario) y Dictamen de Responsabilidad Civil CGR/DRC-008/2008 de 21 de agosto, pidiendo se declare probada la demanda y se mantenga los cargos determinados en el Dictamen de Responsabilidad Civil, más intereses devengados a ser calificados conforme el art. 20 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal (LPCF) y 39 de la Ley Nº 1178.

1.2 Sentencia

Concluido el proceso, la Juez Segundo de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Distrito Judicial de Cochabamba, pronunció la Sentencia de 12 de agosto de 2010 (fs. 3375 a 3387), declarando probada la demanda coactivo fiscal, determinando en consecuencia: con referencia al Cargo y Monto Nº 1 de la Nota de Cargo Nº 04/2009 de 20 de marzo, en su condición de calidad de deudores al Estado, la responsabilidad civil y solidaria de los coactivados Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Gustavo Osvaldo Navia Mallo, Gustavo Adolfo Aponte Zambrana y Empresa PROMISA S.A. representada por Roberto Dick Noya, por pérdida de activos y bienes del Estado por negligencia, irresponsabilidad de los empleados y funcionarios a cuyo cargo se encuentran, para los tres primeros y para la Empresa por incumplimiento de contratos administrativos de ejecución de obras, servicios públicos, suministros y concesiones con fundamento en el art. 77.i) los tres primeros y e) para la Empresa y art. 31 de la Ley No 1178, manteniendo el cargo original de Bs.1.151.888.- equivalente a $us.144.546.-; asimismo se determinó con referencia al Cargo y Monto Nº 3 de la Nota de Cargo Nº 04/2009 de 20 de marzo, en su condición de calidad de deudores al Estado, la responsabilidad civil y solidaria de los coactivados: Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Jhonny Leonardo Ferrel Soria Galvarro y Gustavo Osvaldo Navia Mallo, por la apropiación y disposición de bienes patrimoniales del Estado, con fundamento en el art. 77.h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal (LSCF) y art. 31 de la Ley No 1178, manteniendo el cargo original de Bs.2.316.999.- equivalente a $us.288.543.

1.3 Auto de Vista

En conocimiento de la Sentencia, las partes interpusieron recursos de apelación: Wendy Cecilia Ágreda Vargas en representación de Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi y Gustavo Osvaldo Navia Mallo (fs. 3390 a 3396 vta.); la empresa PROMISA S.A. representada por Roberto Dick Noya (fs. 3401 a 3407); Jhonny Leonardo Ferrel Soria Galvarro (fs. 3411 a 3416) y Wendy Cecilia Ágreda Vargas en representación de Gustavo Adolfo Aponte Zambrana (fs. 3420 a 3422), recursos que fueron resueltos mediante el Auto de Vista hoy impugnado, por el que se confirmó en parte la Sentencia, disponiendo: 1) Dejar sin efecto el Cargo y Monto Nº 1, por incumplimiento en el plazo de entrega de los bienes contratados, previsto en la Nota de Cargo Nº 04/2009 de 20 de marzo, con fundamento en el art. 16 de la LSCF, con la consiguiente liberación de responsabilidad civil de los coactivados Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Gustavo Osvaldo Navia Mallo, Gustavo Adolfo Aponte Zambrana y la empresa PROMISA S.A. representada por Roberto Dick Noya, ante la existencia de la cancelación del monto adeudado actualizado más intereses; y 2) Modificar en parte el Cargo y Monto Nº 3, por adquisición de seis vagonetas al margen del POA 2006 del SEDCAM, previsto en la Nota de Cargo Nº 04/2009 de 20 de marzo, girada contra Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi y Jhonny Leonardo Ferrel Soria Galvarro en forma solidaria con Gustavo Osvaldo Navia Mallo, con fundamento en el art. 77.h) de la LSCF y 31 de la Ley Nº 1178, reduciendo el monto por el daño económico causado al Estado, a Bs.2.293.067.- equivalente a $us.285.563, resultado de la aplicación del factor de depreciación señalada, actualizable y sometido al cálculo de los intereses previstos por los arts. 20 de la LPCF y 39 de la Ley Nº 1178, desde la fecha de la emisión del Cargo y Monto Nº 3 de la Nota de Cargo Nº 04/2009, hasta la fecha de pago.

1.4 Motivos del recurso de casación

1.4.1 Es menester hacer constar que, son iguales los fundamentos expuestos en los recursos de casación de Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Gustavo Osvaldo Navia Mallo y Jhonny Leonardo Ferrel Soria Galvarro, por lo que corresponde su descripción en un solo acápite.

EN LA FORMA

1) En este acápite denuncian el “quebrantamiento del principio de pertinencia

entre los puntos apelados y el Auto de Vista y consecuente violación del debido proceso” (sic.); señalan que, el recurso de apelación expresa dos grandes agravios: 1) Defecto de forma en la Sentencia, por no haber valorado la prueba que fue presentada en relación a los dos cargos, particularmente con respecto al cargo Nº 3, consistente en la fotocopia del presupuesto de la gestión 2006 donde se evidencia que la compra de los vehículos no superó los límites consignados en esa gestión para la adquisición de automotores, independientemente del tipo de vehículo; peritaje emitido por el Lic., Álvaro Aviles Ríos, que demuestra que el manejo presupuestario para la adquisición de los vehículos observados estuvo adecuado a las normas administrativas; peritaje de Walter Ricardo Gutiérrez Mancilla, que evidencia que los vehículos han sido y están siendo utilizados por la entidad coactivante y que no existió sobreprecio; informe del Asesor Técnico del Juzgado que recomienda anular el Cargo Nº 3.

Dicen que, el Auto de Vista, no hace referencia al reclamo referente a la correcta o incorrecta valoración de la prueba, esencialmente de los peritajes que son prueba sustancial en el presente proceso, pues se está tratando temas eminentemente técnicos, desde el punto de vista presupuestario, económico y técnico automotriz, por lo tanto esas opiniones tienen que ser consideradas en el marco de las previsiones contenidas por el art. 430 del Código de Procedimiento Civil (CPC).

Agregan que, el deber del juzgador es analizar y valorar la prueba que ha sido producida y es un derecho que forma parte del debido proceso consagrado por los arts. 115.II al 121 de la Constitución Política del Estado (CPE) y art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues tienen derecho a conocer las razones que llevaron al juzgador a no tomar en cuenta esa prueba. Finalmente citan el art. 254.4) del CPC y la Sentencia Constitucional No 1072/2013 de 16 de julio, referente a la pertinencia de las resoluciones.

EN EL FONDO

2) Enfatizan que, el Auto de Vista basó la decisión en el art. 25 del Decreto Supremo (DS) Nº 21364, la Ley Nº 2042, el DS Nº 27327, DS Nº 27328 y los arts. 1 y 31 de la Ley Nº 1178, habiendo incorrectamente aplicado dichas normas.

a) En relación al art. 25 del DS Nº 21364, dicen que, su vigencia fue ampliada por el artículo único del DS Nº 21781, utilidad que tenía como condición extintiva la emisión de una disposición legal sustitutiva sobre administración financiera. Sobre el particular el 21 de diciembre de 1999, doce años después, se emitió la Ley Nº 2042 que regula la administración financiera y presupuestaria de Estado, consecuentemente la condición extintiva a la que estaba sujeta la vigencia del DS Nº 21364 se perfeccionó y dicha norma fue excluida del ordenamiento jurídico boliviano, y en el caso presente se está examinando hechos que sucedieron en la gestión 2006, o sea 7 años después.

b) En relación a los arts. 5 y 15 de la Ley Nº 2024, señalan que, el Auto de Vista citó las mencionadas normas legales, precisando que la aplicación de estas no es correcta ni objetiva, ya que se omitió considerar que las 6 camionetas adquiridas, estaban dentro del presupuesto de la gestión 2006, por lo que no existe infracción de dichas normas aplicadas incorrectamente. Añaden que, el Ad quem, omitió tomar en cuenta que el POA del SEDCAM, para que tenga validez fue aprobado por el Consejo Departamental, en uso de las atribuciones conferidas a dicha instancia por el inc. a) del art. 14 de la Ley Nº 1654.

Afirman que, por los Certificados emitidos por la autoridad administrativa del SEDCAM y el Coordinador del Consejo Departamental, evidencian que el POA 2006 del SEDCAM fue sometido a consideración del Consejo Departamental y aprobado por esa instancia. Que, dicho Consejo ejerció esa potestad de modificar el POA del SEDCAM, aprobando tácitamente los contratos con el proveedor TOYOSA S.A., que establece la adquisición de los vehículos que hoy son observados, y que si tal instancia no quería cambiar las previsiones incursas en el POA, simplemente debió rechazar la suscripción de esos documentos.

Señalan que, la instancia ejecutiva de la Prefectura, remitió antecedentes al Consejo para la autorización de la firma de los contratos, como determina el art. 14.g) de la Ley de Descentralización y art. 15 de la Ley Nº 1654; que, dicho Consejo aprobó tácitamente porque no observó los contratos dentro del término establecido por ley situación que no le resta vigencia o eficacia.

Añaden que, la modificación tácita del POA – 2006, en el fondo ha sido una especie de convalidación, por el que el Consejo Departamental dio por bien hecho un acto que tenía un error de forma; procedimiento que se encuentra expresamente autorizado por el art. 37 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y el art. 56.b) del DS Nº 27113. Al respecto concluye que estas normas, expresamente autorizan al Consejo Departamental en conocimiento de una irregularidad pueda ratificar el acto, hecho que en los hechos se perfeccionó al aceptar la firma de un contrato, cuyos bienes no se encontraban previstos en un anterior documento que fue también aprobado por el Consejo Departamental.

Subrayan que, estos argumentos de convalidación, también son aplicables al tema de la supuesta incongruencia observada entre la Resolución del Consejo Departamental Nº 116/2006 que aprueba el monto de Bs.35.000.000.- y la Resolución Prefectural Nº 557/2006 que aprueba el presupuesto de Bs.70.0050.138.-; puesto que, el Consejo Departamental al aprobar la totalidad de los contratos que fueron suscritos con los proveedores, ha modificado tácitamente su primera determinación, por lo que los Consejeros también serían responsables por las compras realizadas por encima de los Bs.35.000.000.-; por lo que el Consejo Departamental al haber aprobado la adquisición de las seis vagonetas convalidó cualquier vicio que hubiese en el POA – 2006 y en la Resolución Prefectural Nº 557/2006.

c) En relación a la limitación establecida en el DS Nº 27327, dicen que, el Auto de Vista, se olvidó considerar que la Resolución Ministerial No 649, si bien autoriza la adquisición de vehículos y equipo pesado dentro de la salvedad establecida por el DS Nº 27327, sólo tiene como función principal viabilizar el uso de un presupuesto de Bs.70.050.138.-, transfiriendo de la cuenta Caja y Bancos a la partida 43300, no siendo su competencia definir qué tipo de vehículos específicos se adquieran, situación que está dejada a la entidad; al respecto dicen, no se ha sobrepasado el límite de Bs.70.050.138.- que fue autorizado.

Afirma que, si existió un cambio de tipos de vehículos, empero tal cambio no implicó la modificación del techo presupuestario, lo que les libera de cualquier responsabilidad civil y administrativa, conforme el art. 4 de la Ley Nº 2042.

Señalan que, el Ministerio de Hacienda, dentro de la competencia establecida por el art. 29 de la Ley Nº 2042 y el art. 15 del DS Nº 26866, sólo tiene atribuciones para autorizar el traspaso intrainstitucional de Caja y Bancos a otros programas de inversión, pero no así el cambio de la compra de bienes que se encuentra dentro de la misma partida de gasto; dicen que, en el peor de los casos forzando el art. 19 del DS Nº 26866, hubiese correspondido tal aprobación al Consejo Departamental, hecho que fue realizado tácitamente al aprobar la adquisición de las 6 vagonetas.

d) En relación al art. 31 de la Ley Nº 1178, manifiestan que, esta norma es el meollo de toda la discusión jurídica que fue planteada al presentar descargos ante la Contraloría, al Juzgado Coactivo y en el recurso de apelación; pues se solicitó que se demuestre cuál el daño económico que se hubiese ocasionado a la Ex prefectura del Departamento de Cochabamba, puesto que una decisión o acto, para generar responsabilidad civil, no solamente tiene que quedarse en supuestas, como inexistentes violaciones al orden jurídico, sino que, debe afectar al patrimonio. Enfatizan que, la responsabilidad civil si bien puede estar vinculada a la transgresión de una norma, tiene su autonomía de análisis a partir de la existencia de un daño económico al Estado, pues puede que exista transgresión a una norma pero no exista daño económico, al contrario puede cumplirse una norma pero por la aplicación de cualquiera de los criterios de eficiencia, eficacia, economía y oportunidad, se podría generar igual o mayor daño económico al Estado.

3) En este punto denuncian violación del principio de congruencia en el Auto de Vista respecto a consolidar el derecho propietario de la gobernación, afectando el debido proceso; dicen que, el Auto de Vista, rompiendo con el principio de congruencia como elemento del debido proceso, asume posiciones absolutamente contradictorias. Pues por un lado consolida el derecho propietario del Gobierno Autónomo de Cochabamba sobre 6 vehículos que fueron adquiridos con una daño económico al Estado y por otro lado en la parte resolutiva mantiene el cargo de $us.285.563. Señalan que, si la entidad pública consolidaría el derecho propietario, sería justo que a los involucrados se los libre de toda responsabilidad.

Arguyen que, el Tribunal de Alzada decidió asignar la depreciación de los vehículos, determinando que por tal concepto, se debe castigar un 20% anual, la cual es cargada sin ningún argumento legal a los coactivados, pues la depreciación debe ser asumida por la entidad que los está usando, y que la depreciación desde el momento de su entrega hasta la fecha ha superado el 100% del valor de los vehículos, por lo que el cargo debería ser cero.

Respecto al principio de congruencia citan la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) No 1072/2013 de 16 de julio, para concluir que el Auto de Vista violó el principio de congruencia porque: 1) al ordenar la consolidación del derecho propietario y mantener el cargo; 2) al determinar que la depreciación sea asumida por los coactivados cuando éstos no han utilizado los vehículos; y 3) al reconocer que la ex Prefectura y la Gobernación han utilizado los vehículos y no reconocer que ellos tiene que asumir la depreciación y como lógica eliminar el Cargo Nº 3.