AS/0493/2012

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 493

Sucre, 29/11/2012

Expediente: 262/2012-S

Distrito: Santa Cruz

Magistrado Relator: Antonio G. Campero Segovia

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 614-622 interpuesto por Gonzalo Paulino Crespo Carazas en representación de BBVA Previsión AFP S.A., contra el Auto de Vista Nº 473 de 2 de diciembre de 2011 (fs. 609-611), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro el proceso social que sigue Leonardo Navia Quiroga contra la entidad que representa el recurrente, la respuesta de fs. 624-625, el Auto de concesión del recurso de fs. 626, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso de reincorporación, el Juez Quinto de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 237 de fecha 27 de abril de 2011 (fs. 570-577), declarando probada la demanda de fs. 30-40 de obrados, con costas, disponiendo la reincorporación laboral de Leonardo Navia Quiroga en el cargo de Gerente de Operaciones y Sistemas a tercero día de ejecutoriada la Sentencia, debiendo pagarse los derechos adquiridos que deberán ser liquidados en ejecución de sentencia, ratificando dicha Sentencia mediante Auto Nº 395 de fecha 4 de junio de 2011 cursante a fs. 581.

En grado de apelación interpuesta por el representante de la entidad demandada a fs. 584-600, mediante Auto de Vista Nº 473 de 2 de diciembre de 2011 (fs. 609-611), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, confirmó la Sentencia Nº 237 de fecha 27 de abril de 2011, con costas.

Dicho fallo motivó el recurso de casación de fs. 614-622, interpuesto por Gonzalo Paulino Crespo Carazas en representación de BBVA Previsión AFP S.A., acusando errónea aplicación del Decreto Supremo Nº 28699 por encima de una Ley (Código de Comercio), en contra de la jerarquía normativa dispuesta por el artículo 410 de la Constitución Política del Estado, acusando que la aplicación doctrinal de la norma mas favorable no puede perforar la jerarquía normativa constitucional, no pudiéndose aplicar dicho Decreto Supremo por encima de una Ley Constitutiva del Derecho mismo, por más favorable que sea la norma inferior, como de forma ilegal en el caso presente se realizó, por tal razón el artículo 327 del Código de Comercio si es aplicable al presente caso, por otro lado se tiene que el Decreto Supremo 28699 no es aplicable a los gerentes por ser estos considerados personal jerárquico de alta confianza, incurriendo la sentencia en mala interpretación de la Ley y la Constitución.

Refirió que tanto el a quo como el Tribunal ad quem determinaron la inaplicabilidad del artículo 327 del Código de Comercio al caso de autos, señalando que la facultad para inaplicar leyes es una facultad potestativa del Tribunal Constitucional Plurinacional, pero dicha atribución no está ampliada para los tribunales ordinarios de justicia, existiendo la obligación de aplicar dicho artículo puesto que a la fecha su status es de ley vigente y presumiblemente constitucional, tratándose de una norma que genera una discriminación positiva por la naturaleza de este tipo de personal de alta confianza, que por sus características no puede ser objeto de estabilidad laboral.

Manifestó también que se aplicó indebidamente el Decreto Supremo Nº 28699 tanto por el a quo como por el Tribunal ad quem, sobre el Código de Comercio que es una norma especial de aplicación preferente, señalando que la Ley General del Trabajo como el Decreto Supremo Nº 28699, son disposiciones aplicables a la generalidad de los trabajadores; sin embargo, hay normas especiales como la Ley 975 que solo se aplica a mujeres en estado de maternidad, la Ley 2450 para el trabajo doméstico, etc., que son normas aplicables pero no a la generalidad de los trabajadores y que el artículo 327 del Código de Comercio, es una normativa que atañe a un sector específico de los trabajadores como son los gerentes, debiendo haber aplicado el artículo 327 del Código de Comercio y esa interpretación y aplicación errada de la Ley hace que se configure con el presupuesto dispuesto en el artículo 253. 1) del Código de Procedimiento Civil lo que hace aplicable el artículo 271. 4) de la misma norma legal.

Por otro lado señaló que tanto el a quo como el Tribunal ad quem consideraron que la Ley General del Trabajo en ninguno de sus artículos establece la pérdida de confianza como causal de despido y que de ningún modo la AFP ha señalado en sentido estricto como causal de despido según la Ley General del Trabajo, la pérdida de confianza, sino que se menciona inconfundiblemente que la pérdida de confianza es base de la aplicación del artículo 327 del Código de Comercio, pero se trata de hacer referencia que, el memorándum de despido emitido por la empresa, anota como causal de despido dentro de la Ley General del Trabajo la pérdida de confianza, lo cual es falso, a pesar que la misma, resulta ser una consecuencia lógica también de la aplicación de los artículos 16 de la Ley General del Trabajo y 9 de su Reglamento, concluyendo que el abuso de confianza genera inevitablemente también una pérdida de confianza y el hecho de que en el Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo no esté expresada de manera literal la pérdida de confianza, es implícito que se trata de la aplicación del inciso g) del Decreto Reglamentario.

Acusó también que tanto el a quo como el Tribunal ad quem consideraron que la AFP tenía la obligación de realizar un proceso interno previo al despido del actor, aunque el reglamento interno no faculte a la empresa a conformar este tipo de tribunales y que si bien el Decreto Supremo de 23 de noviembre de 1938 dispone la obligación de un reglamento interno, la AFP ha cumplido con esta norma, pues tiene su reglamento interno cursante en obrados y que respecto a la obligación de modificar el Reglamento Interno insertando una comisión mixta, en los hechos muchos proyectos de Reglamentos Internos han quedado truncados en el Ministerio del Trabajo, al paralizar el tramite y la aprobación de estos y justamente por esa eventualidad es que el artículo 5 de la Resolución Ministerial Nº 315/07 de 29 de junio de 2007, ha dispuesto que las empresas que no tengan aprobado su reglamento interno con la comisión mixta inserta, se deben adecuar a la Ley General del Trabajo como a su Decreto Reglamentario, ello concordante con el artículo 120 de la Constitución Política del Estado abrogada, vigente al momento del despido.

Refirió que tanto el a quo como el Tribunal ad quem aplicaron al caso de autos el artículo 48. II de la Constitución Política del Estado referida al derecho de la estabilidad laboral, sin embargo nadie niega que los trabajadores de Bolivia, tienen estabilidad laboral, conforme el Decreto Supremo Nº 28699 y el artículo 48. II de la Constitución Política del Estado, pero esa estabilidad laboral por Ley está limitada para un sector especial de trabajadores, que por sus características no son sujetos de estabilidad laboral, como son el personal de alta confianza lo que, por el artículo 327 del Código de Comercio son de libre nombramiento y libre remoción, como los gerentes y en el sector público pasa con los tres niveles jerárquicos (Ministros, Viceministros y Directores Generales), por el mismo motivo, su calidad de personal de alta confianza, situación que de ninguna manera es contraria a la Constitución.

Señala además que existe error de hecho y derecho en la apreciación de la prueba, que generaron la equivocación manifiesta pues a fs. 464-465 cursa la Resolución Ministerial Nº 409/09 de 25 de junio de 2009 emitida por el Ministerio de Trabajo, en el que se pone en controversia la aplicación de la Ley General del Trabajo, resolviendo que por el nivel jerárquico, no le corresponde el derecho a la estabilidad laboral y por tanto no es aplicable el Decreto Supremo Nº 28699 y al ser los presupuestos fácticos análogos al caso de autos debió haber sido debidamente considerado. Que a fs. 1-10; 30-40, cursa demanda, la que es todo un catálogo de infidencias, probando la conducta ilegal del actor, revelando información a pesar que estaba prohibido de hacerlo conforme lo disponía el Reglamento de la Ley de Pensiones 1732 Abrg., con lo que se demuestra el incumplimiento de contrato. Que a fs. 458-463 cursan fotocopias legalizadas del texto "Practica Laboral", 3ra. Edición, de Juan Carlos Fernández Madrid y Santiago Fernández Madrid y del Texto "Manual de Derecho laboral", 2da. Edición, de Julio Armando Grisolia, las que prueban la naturaleza del personal de alta confianza y la contradicción de que gocen de estabilidad laboral y por el contrario hacen referencia a que este tipo de personal no goza de la estabilidad laboral, dispuestos para el común de los trabajadores, no siendo aplicable el Decreto Supremo Nº 28699 porque no se está frente a la destitución de un empleado común y corriente o un simple trabajador sino de un gerente en razón del cargo de alta confianza, prueba que no fue tomada en cuenta. Que a fs. 466-473, 474-482 y 543-558 cursan Resoluciones Administrativas que demuestran el comportamiento negligente del actor, incurriendo en incumplimiento de contrato, como abuso de confianza, pero sin embargo esta prueba no fue tomada en cuenta, como también a fs. 497 y 458-500 cursa Notas e Informe que no fueron tomados en cuenta, con lo que ha dado el presupuesto dispuesto en el artículo 253. 3) del Código de Procedimiento Civil, lo que hace aplicable el artículo 271. 4) del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente solicita que el Tribunal Supremo de Justicia case totalmente el Auto de Vista Nº 473 de 2 de diciembre de 2011, cursante a fs. 609-611 de obrados y fallando en lo principal declare improbada la demanda de fs. 30-40 en todas sus partes, en aplicación del artículo 327 del Código de Comercio y sea con costas.

CONSIDERANDO II:Que a mérito de estos antecedentes, revisado minuciosamente el recurso de casación en el fondo, corresponde resolver el mismo de acuerdo a las siguientes consideraciones:

Que el artículo 228 de la Constitución Política del Estado de 1967 (abrogada) y el artículo 410 de la Constitución Política del Estado (vigente) consagran el principio de jerarquía normativa, que consiste en que la estructura jurídica de un Estado se basa en criterios de niveles jerárquicos que se establecen en función de sus órganos emisores, su importancia y el sentido funcional. Significa que se constituye una pirámide jurídica en la que el primer lugar o la cima ocupa la Constitución y los Tratados Internacionales como parte del bloque de constitucionalidad, luego vienen las leyes, los decretos y otras normas de menor jerarquía y en ese orden deben ser aplicadas.

Dado que el presente recurso plantea aplicación indebida del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, sin embargo los de instancia no advirtieron que la aludida norma no es aplicable para el caso en particular al tratarse de un Gerente, correspondiendo por ello emplear el artículo 327 del Código de Comercio (Decreto Ley Nº 14379 de 25 de febrero de 1977) que en lo pertinente prevé que el cargo de gerente será remunerado y su mandato revocable en todo tiempo, utilizándose preferentemente dicha norma, porque caso contrario se estaría soslayando una facultad reconocida por ley expresa, sobre la base de la aplicación de una norma de menor jerarquía como es el mencionado Decreto Supremo Nº 28699 y que ciertamente vulnera el derecho del solicitante.